พัฒนาการของกฎหมายมหาชนในประเทศไทย

  1. ความหมายของกฎหมายมหาชน  

ในระบบกฎหมาย (Legal System) บางระบบหรือในบางประเทศ มีการแบ่งประเภท หรือสาขาของกฎหมายออกเป็นสองประเภทคือ กฎหมายมหาชน (Public Law) และกฎหมายเอกชน (Private Law) ทั้งนี้ โดยอาจมีวัตถุประสงค์ที่แตกต่างกัน เช่น เพื่อประโยชน์หรือความสะดวกในการเรียนการสอน เพื่อประโยชน์ในทางปฏิบัติหรือเพื่อประโยชน์ในการแบ่งเขตอํานาจศาล (ในกรณีที่ประเทศนั้นมีหลายศาลหรือหลายระบบศาล ซึ่งแบ่งเขตอํานาจกันตามประเภทหรือ สาขาของกฎหมาย) แต่ในระบบกฎหมายบางระบบหรือในบางประเทศก็ไม่มีหรือไม่ยอมรับการแบ่ง ประเภทหรือสาขาของกฎหมายดังกล่าว นอกจากนี้ในระบบกฎหมายหรือในประเทศที่มีการแบ่งประเภทหรือสาขาของกฎหมาย ดังกล่าวก็ยังมีความเข้าใจหรือมีการให้ความหมายของคำว่า “กฎหมายมหาชน” ที่แตกต่างกัน ออกไปแล้วแต่ยุคสมัย หรือแล้วแต่ความเห็นของนักกฎหมาย ดังนั้น จึงขอนำเอาความเห็นเกี่ยวกับ ความหมายของ “กฎหมายมหาชน” มาเสนอเพียงบางความเห็นเท่านั้น

อัลเปียน (Uplian) เป็นนักกฎหมายคนสำคัญในยุคโรมัน ได้ให้ความหมายของ “กฎหมายมหาชน” (Jus Publicum) และ “กฎหมายเอกชน” (Jus Privatum) เอาไว้ว่า “กฎหมาย มหาชน คือ กฎหมายที่เกี่ยวกับรัฐโรมัน ในขณะที่กฎหมายเอกชนเกี่ยวข้องกับผลประโยชน์ของ เอกชนแต่ละคน”  

ศาสตราจารย์โมวิซ  ดูแวร์เซ (Maurice Duverger) แห่งมหาวิทยาลัยปารีส ประเทศฝรั่งเศส ได้อธิบายไว้ว่า กฎหมายมหาชน คือกฎหมายที่กล่าวถึงกฎเกณฑ์ทั้งหลายที่เกี่ยวกับสถานะและ อํานาจของผู้ปกครองรวมทั้งความสัมพันธ์ระหว่างผู้ปกครองกับผู้อยู่ใต้อํานาจปกครอง ส่วน กฎหมายเอกชน คือกฎหมายที่กล่าวถึงกฎเกณฑ์ทั้งหลายที่เกี่ยวกับความสัมพันธ์ทางกฎหมาย ระหว่างผู้อยู่ใต้อํานาจปกครองด้วยกันเอง  (ชาญชัย แสวงศักดิ์. 2528)

ศาสตราจารย์ ดร.หยุด แสงอุทัย ได้อธิบายไว้ว่า “กฎหมายมหาชน ได้แก่ กฎหมายที่ กำหนดความสัมพันธ์ระหว่างรัฐหรือหน่วยงานของรัฐกับราษฎรในฐานะที่เป็นฝ่ายปกครองราษฎร กล่าวคือ ในฐานะที่รัฐมีฐานะเหนือราษฎร” 

ศาสตราจารย์ ไพโรจน์ ชัยนาม ได้ให้ความหมายของกฎหมายมหาชน (ภายใน) เอาไว้ว่า เป็นกฎหมาย “ซึ่งบัญญัติถึงความสัมพันธ์หรือความเกี่ยวพันระหว่างรัฐกับพลเมืองของรัฐ กำหนด ฐานะของนิติบุคคลหรือสถาบันในกฎหมายมหาชนกับเอกชน” 

ดร.ปรีดี เกษมทรัพย์ ได้ให้คำอธิบายความหมายของกฎหมายมหาชนเอาไว้ว่า “กฎหมาย มหาชน หมายถึง กฎหมายที่บัญญัติถึงความสัมพันธ์ระหว่างรัฐกับเอกชนหรือระหว่างเจ้าหน้าที่ หรือผู้ใช้อํานาจของรัฐกับเอกชน หรือระหว่างองค์กรของรัฐกับเอกชน ในฐานะที่ฝ่ายหนึ่งเป็นผู้ใช้ อํานาจปกครองและอีกฝ่ายหนึ่งเป็นผู้อยู่ใต้อํานาจการปกครอง” (หยุด แสงอุทัย, 2518)

หากศึกษาประวัติศาสตร์กฎหมายไทยย้อนไปในอดีต เราจะพบการแบ่งแยกประเภท กฎหมายเป็น 3 ระยะ ตามสภาพพัฒนาการของระบบกฎหมายไทยในส่วนที่เกี่ยวกับกฎหมาย มหาชน คือ  

1. ช่วงก่อนการเปลี่ยนแปลงการปกครองใน พ.ศ. 2475  

2. ช่วงหลังการเปลี่ยนแปลงการปกครองใน พ.ศ. 2475 – พ.ศ. 2540  

3. ช่วยหลัง พ.ศ. 2540 โดยมีรายละเอียดดังนี้  

2. พัฒนาการของกฎหมายมหาชนในประเทศไทยก่อนการเปลี่ยนแปลงการปกครองปี พ.ศ. 2475  

จากการศึกษาประวัติศาสตร์การเมืองและประวัติศาสตร์กฎหมายพบว่ากฎหมายได้พัฒนาควบคู่มากับการพัฒนาของระบบการเมืองการปกครอง สำหรับประเทศไทยก็เช่นเดียวกัน กฎหมายของไทยได้พัฒนามาพร้อมกับความเจริญของ ระบบการเมืองการปกครอง ซึ่งสามารถลำดับถึงความเจริญและพัฒนาการของกฎหมายได้ตั้งแต่สมัยสุโขทัย อยุธยาจนกระทั่งถึงสมัยกรุงรัตนโกสินทร์

2.1 สมัยกรุงสุโขทัย

พ่อขุนรามคำแหงมหาราช ท่านทรงประดิษฐ์อักษรไทยและได้จารึกเหตุการณ์ต่างๆ ไว้กับหลักศิลาจารึกซึ่งถือได้ว่าเป็นหลักฐานทางประวัติศาสตร์ที่สำคัญและเก่าแก่ที่สุดของไทย เนื่องจากเป็นสิ่งที่บ่งบอกถึงสภาพสังคมไทยในยุคสมัยนั้น ทั้งทางด้านเศรษฐกิจ สังคม โดยเฉพาะอย่างยิ่งในด้านของการปกครองและในเรื่องของกฎหมาย หลักศิลาจารึกของพ่อขุนรามคำแหงมหาราชดังกล่าวนี้ ได้บันทึกเหตุการณ์ในสมัยนั้นไว้หลายประการ อาทิเช่น พระราชประวัติของพ่อขุนรามคำแหงมหาราชรวมทั้งเหตุการณ์สำคัญ ต่าง ๆ ที่เกิดขึ้นในสมัยนั้น แต่ส่วนที่จะกล่าวถึงในที่นี้ก็คือ ส่วนที่เกี่ยวข้องกับกฎหมาย แม้ว่าในหลักศิลาจารึกดังกล่าวจะมิได้กล่าวไว้ว่าเป็นกฎหมายก็ตามที แต่ข้อความที่จารึกไว้นั้นสามารถที่จะเทียบเคียงได้กับบทบัญญัติของกฎหมายปัจจุบัน เช่น

"... ในน้ำมีปลา ในนามีข้าว เจ้าเมืองบ่อเอาจะกอบในไพร่ลู่ทาง ..."

ซึ่งแปลได้ความว่า ในน้ำมีปลา ในนามีข้าว เจ้าเมืองไม่เก็บภาษีประชาชน คำว่า "จะกอบ" แปลว่า "ภาษี" เมื่อนำมาเทียบเคียงกับกฎหมายในปัจจุบันจะเห็นว่าเป็นเรื่อง ของกฎหมายภาษีอากร หรือในเรื่องกฎหมายมรดกหลักศิลาจารึกก็ได้จารึกข้อความที่เกี่ยวข้องไว้ว่า

"… ไพร่ฟ้าหน้าใส ลูกเจ้า ลูกขุน ผู้ใดแล้ว ล้มหายตายกว่าเย้าเรือนพ่อเชื้อเสื้อค้ามัน ช้างขอลูกเมียเยี่ยงข้าว ไพร่ฟ้าข้าไท ป่าหมากป่าพลู พ่อเชื้อมัน ไว้แก่ลูกมัน ........."

ซึ่งข้อความดังกล่าวหมายความว่า ทรัพย์สมบัติของพ่อแม่ให้ตกทอดแก่ลูกเมื่อพ่อแม่เสียชีวิต  จากข้อความต่าง ๆ ที่จารึกบนศิลาจารึกดังตัวอย่างข้างต้นได้แสดงให้เห็นว่า หลักเกณฑ์ของสังคมที่มีลักษณะ เป็นกฎหมายนั้นมีมาตั้งแต่สมัยสุโขทัยและน่าเชื่อได้ว่า หลักเกณฑ์ที่จารึกในหลักศิลาจารึกนั้นน่าที่จะได้มีการพัฒนามาก่อนหน้านั้นเป็นเวลานานพอสมควร แต่ไม่อาจจะชี้ชัดได้ว่าเป็นเวลานานเท่าใด ทั้งนี้เพราะขาดหลักฐานที่จะสามารถนำมาอ้างอิงได้ แต่อย่างไรก็ดีนักประวัติศาสตร์กฎหมายได้ทำการวิเคราะห์จากข้อความที่ปรากฏบนศิลาจารึก และเชื่อกันว่าการที่กฎเกณฑ์ของสังคมจะเป็นรูปร่างและมีความสมบูรณ์ของเนื้อหาดังเช่นนี้ได้นั้น จะต้องใช้เวลาในการพัฒนามาแล้วหลายร้อยปี

เมื่อกาลเวลาผ่านพ้นไปกรุงสุโขทัยเริ่มมีการอ่อนแอในขณะที่กรุงศรีอยุธยามีความเจริญรุ่งเรืองมากขึ้นและเมื่อกรุงสุโขทัยเริ่มเสื่อมอำนาจลงกรุงศรีอยุธยาก็ได้สถาปนาเป็นราชธานีในที่สุดเมื่อปี พ.ศ. 1893 และล่มสลายจากการเผาทำลายของพม่าในปี พ.ศ. 2310 รวมระยะเวลาแห่งความเจริญรุ่งเรืองที่กรุงอยุธยาเป็นราชธานีนานถึง 417 ปี  ระยะเวลาอันยาวนานนี้ระบบกฎหมายของไทยได้มีการเปลี่ยนแปลงและพัฒนาไปมากตามลำดับและระยะเวลา ซึ่งกฎหมายนั้นจะมีการเปลี่ยนแปลงไปตามระบบการเมืองการปกครองดังกล่าวมาแล้วในตอนต้น ฉะนั้นเมื่อระบบการปกครองเปลี่ยนแปลงไป ระบบกฎหมายย่อมที่จะมีการเปลี่ยนแปลงตามไปด้วย จากหลักการดังกล่าวสามารถนำมาวิเคราะห์ได้ถึงระบบการปกครองในสมัยสุโขทัยว่า ถึงแม้จะเป็นการปกครองในระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์ที่มีพระมหากษัตริย์เป็นศูนย์รวมแห่งอำนาจ แต่ก็เป็นระบบสมบูรณาญาสิทธิราชย์ที่มีการปกครองที่ใกล้ชิดแบบพ่อปกครองลูก กล่าวคือประชาชนสามารถที่จะเข้าพบหรือขอความเป็นธรรมได้โดยตรงจากพระมหากษัตริย์ ซึ่งในสมัยกรุงสุโขทัยมีการปกครองลักษณะดังกล่าวเพราะประชาชนหรือผู้ใต้ปกครองยังมีไม่มาก พระราชภารกิจของพระมหากษัตริย์ก็มีไม่มากเช่นกัน ฉะนั้นพระองค์จึงสามารถที่จะ ดำเนินพระราชกรณียกิจต่าง ๆ ที่เกี่ยวกับประชาชนได้ด้วยพระองค์เอง ซึ่งกล่าวได้ว่าสังคมในสมัยนั้นยังไม่มีความสลับซับซ้อนมากนัก จึงทำให้การปกครองไม่มีความยุ่งยาก ฉะนั้นกฎหมายจึงยังมีความเรียบง่ายอยู่ดังที่กล่าวในตอนต้น คือยังไม่มีการแบ่งระบบและไม่มีการแบ่งประเภทของกฎหมาย

2.2 สมัยกรุงศรีอยุธยา

เนื่องจากกรุงศรีอยุธยา เป็นเมืองที่มีประชากรมากกว่า ดังนั้นความสลับซับซ้อนของสังคมจึงมีมากขึ้นเป็นเงาตามตัว ฉะนั้นการปกครองและ การบริหารประเทศจึงต้องมีความแตกต่างกันเพราะหากจะยังคงการปกครองรูปแบบเดียวกับสมัยกรุงสุโขทัยก็คงจะไม่เหมาะสมและอาจจะเกิดความยุ่งยากและความวุ่นวายในสังคม อีกทั้งในสมัยกรุงศรีอยุธยานี้ ความเชื่อในเรื่องของศาสนาที่มาจากอินเดียมีอิทธิพลสูงมากในกรุงศรีอยุธยา อันเป็นผลทำให้ระบบการปกครองประเทศต้องเปลี่ยนแปลงไป กล่าวคือพระมหากษัตริย์หรือที่เรียกกันว่า พ่อเมือง หรือพ่อขุนในสมัยกรุงสุโขทัยที่ทรงเปรียบเสมือนพ่อที่คอยปกครองลูกอย่างใกล้ชิดได้แปรเปลี่ยนไปเป็นพระมหากษัตริย์ซึ่งเป็นสมมติเทพคือเป็นผู้ที่เทพเจ้าส่งมาจุติในโลกเพื่อปกครองประชาชน ฉะนั้นจึงมีความเชื่อกันว่าพระมหากษัตริย์เป็นผู้ซึ่งมีความแตกต่างจากประชาชนคน ธรรมดาโดยทั่วๆ ไปทำให้ความสัมพันธ์ระหว่างประชาชนกับพระมหากษัตริย์ไม่มีความใกล้ชิดและผูกพันดังเช่นในสมัยสุโขทัยพระราชภารกิจต่าง ๆ ของพระมหากษัตริย์ก็เริ่มที่จะมีขุนนางและข้าราชการบริพารทำหน้าที่แทนองค์พระมหากษัตริย์

ซึ่งการเปลี่ยนแปลงทาง ด้านการปกครองดังกล่าว ส่งผลให้เกิดการเปลี่ยนแปลงของกฎหมายตามไปด้วย ทั้งนี้ก็เพราะว่ากฎหมายหรือระเบียบของสังคมจะต้องมีการเปลี่ยนแปลงให้เท่าทันกับสภาพของสังคมที่แปรเปลี่ยนไปแต่อย่างไรก็ดีบทบาทของพระมหากษัตริย์ยังคงมีมากและศูนย์กลางของอำนาจยัง คงอยู่ที่องค์พระมหากษัตริย์ เพียงแต่ว่ารูปแบบของการปกครองประชาชนของพระมหากษัตริย์นั้นจะมีการเปลี่ยนแปลง อีกทั้งยังมีการเพิ่มบทบาทของขุนนางอย่างเห็นได้ชัด ทั้งนี้สาเหตุใหญ่ก็เป็นเพราะ พระมหากษัตริย์ทรงไม่สามารถจะควบคุมดูแลประชาชนที่มากขึ้นได้ทั่วถึงนั่นเอง

กฎหมายในสมัยกรุงศรีอยุธยาได้มีความเปลี่ยนแปลงไปมากจากลักษณะของกฎหมายในสมัยกรุงสุโขทัย แต่เป็นที่น่าเสียดายว่าเอกสารต่าง ๆ ที่จะให้อนุชนรุ่นหลังหรือนักประวัติศาสตร์กฎหมายได้ศึกษาและเรียนรู้เกี่ยวกับเหตุการณ์ต่าง ๆ ในสมัยกรุงศรีอยุธยานั้นมีเหลืออยู่น้อยมาก ทั้งนี้เพราะการล่มสลายของกรุงศรีอยุธยาจากการเผาทำลายจนสูญสิ้นไปด้วย และอีกประการหนึ่งก็เนื่องจากเอกสารที่ยังพอจะมีเหลืออยู่บ้างก็เป็นเอกสารที่เขียนไว้เป็นลายมือบนใบลานหรือกระดาษข่อยซึ่งชำรุดและเสียหายง่ายอีกทั้งไม่มีความคงทนถาวร จึงเป็นสาเหตุให้เอกสารและหลักฐาน สำคัญและมีคุณค่าทางประวัติศาสตร์ของไทยในสมัยกรุงศรีอยุธยาสูญหายและสูญเสียไป อย่างน่าเสียดายเป็นจำนวนมากแต่อย่างไรก็ตามหลังจากที่สงครามสงบลงแล้วได้มีการรวบรวมเอกสารต่าง ๆ ที่ยังคงมีหลงเหลืออยู่ไม่ให้กระจัดกระจายและสูญหายไป ทั้งนี้รวมทั้งตัวบทกฎหมายที่ใช้กันในสมัยกรุงศรีอยุธยาด้วยและเมื่อหลังจากกรุงรัตโกสินทร์ได้สถาปนาเป็นราชธานีแล้ว พระบาทสมเด็จพระพุทธยอดฟ้าจุฬาโลกมหาราชทรงมีพระราชดำริว่า  เนื่องจากตัวบทกฎหมายที่เคยใช้ในสมัยกรุงศรีอยุธยาถูกทำลายและเมื่อทรงก่อตั้งกรุงรัตโกสินทร์แล้วยังไม่มีหลักเกณฑ์ทางกฎหมายประกอบกับความเจริญและความสลับซับซ้อนของสังคมก็มีมากขึ้น จึงทรงโปรดเกล้าฯ ให้รวบรวมผู้ที่มีความรู้ความสามารถที่ยังคงหลงเหลืออยู่ตั้งแต่สมัยกรุงศรีอยุธยาจัดการ ชำระกฎหมายและจัดทำกฎหมายขึ้นมาใหม่ โดยยึดหลักการและแนวทางเดิมที่ใช้กันอยู่ในสมัยกรุงศรีอยุธยาประกอบกับได้มีการตรากฎหมายขึ้นมาใหม่และได้ทำการรวบรวมจนเสร็จสิ้นสมบูรณ์เพื่อใช้เป็นกฎหมายสำหรับการดำเนินกระบวนการยุติธรรมในกรุงรัตนโกสินทร์  เมื่อปี พ.ศ. 2347 ซึ่งกฎหมายดังกล่าวนั้นมีทั้งสิ้น 3 ฉบับ โดยแต่ละฉบับนั้นจะประทับตราราชสีห์  คชสีห์ และบัวแก้ว ซึ่งเป็นเหตุให้เรียกกฎหมาย 3ฉบับนั้นว่า กฎหมายตรา 3 ดวง

แต่อย่างไรก็ตามในสมัยกรุงศรีอยุธยามีการแบ่งกฎหมายออกเป็นหลายประเภท แต่ยังไม่มีกฎหมายมหาชนในความหมายปัจจุบัน เพราะในสมัยกรุงศรีอยุธยายังไม่สามา รถควบคุมหรือตรวจสอบการใช้อำนาจของผู้ปกครองได้

2.3  สมัยกรุงรัตนโกสินทร์

หลักฐานที่ใช้ประกอบการค้นคว้าเกี่ยวกับกฎหมายสมัยกรุงศรีอยุธยาก็คือกฎหมายที่รวบรวมไว้ในสมัยรัชกาลที่ 1 แห่งกรุงรัตนโกสินทร์และกฎหมายที่รวบรวมไว้ในสมัยรัชกาลที่ 1 นี้ได้ใช้จนกระทั่งถึงสมัยรัชกาลที่ 3 แม้ว่าจะมีการปรับปรุง แก้ไขและเพิ่มเติมกฎหมายขึ้นมาใหม่บ้าง แต่ก็ไม่ถือว่ามีการ เปลี่ยนแปลงกฎหมายไปจากเดิมมากมายนักจนกระทั่งรัชสมัยพระ บาทสมเด็จพระจอมเกล้าเจ้าอยู่หัว รัชกาลที่ 4 แห่งกรุงรัตโกสินทร์

2.3.1 กฎหมายของไทยในสมัย รัชกาลที่ 4 แห่งกรุงรัตโกสินทร์

ในรัชสมัยพระ บาทสมเด็จพระจอมเกล้าเจ้าอยู่หัว รัชกาลที่ 4 แห่งกรุงรัตโกสินทร์ เป็นยุคที่สถานการณ์ของประเทศได้เปลี่ยนแปลงไป อันเนื่องมาจากลัทธิล่าอาณานิคมของชาวตะวันตก ทำให้ในสมัยดังกล่าว ประเทศไทยจึงต้องจัดรวบรวมกฎหมายขึ้นใหม่ เพื่อให้รอดพ้นจากการคุกคามของลัทธิดังกล่าว โดยเฉพาะอย่างยิ่งประเทศอังกฤษและประเทศฝรั่งเศส โดยกฎหมายที่ได้รวบรวมและ จัดระบบขึ้นใหม่นี้มีชื่อว่า "ประชุมประกาศรัชการที่ 4" และเมื่อลัทธิล่าอาณานิคมได้ทวีความรุนแรง ขึ้นในภูมิภาคเอเชีย ทำให้ไทยต้องยอมทำสนธิสัญญากับประเทศอังกฤษในปี พ.ศ. 2398 ที่เรียกว่า "สนธิสัญญาบาวริ่ง" เพื่อหลีกเลี่ยงความขัดแย้งกับอังกฤษที่ยกข้ออ้าง ในการรุกรานประเทศไทยว่า

กฎหมายของไทยมีความล้าหลังและป่าเถื่อน ทั้งนี้ก็เพื่อความอยู่รอดของประเทศจาก การล่าอาณานิคมดังกล่าว โดยความในสนธิสัญญาบาวริ่งนั้นมีสาระสำคัญคือ ประเทศไทยต้องยอมให้คนในบังคับ ของอังกฤษที่กระทำความผิดในประเทศไทยไม่ต้องขึ้นศาลไทย โดยไทยต้องยอมให้ผู้กระทำความผิดดังกล่าวขึ้นศาลกงสุลของอังกฤษคือ อังกฤษจะเป็นผู้ตัดสินคดีความเอง กล่าวคือสนธิสัญญาบาวริ่งนี้ถือได้ว่าเป็นสัญญาที่ ทำให้ไทยเสียสิทธิสภาพนอกอาณาเขตไปและหลังจากการทำสนธิสัญญาบาวริ่งกับอังกฤษดังกล่าว เป็นผลทำให้ประเทศไทยต้องลงนามในสนธิสัญญาประเภทเดียวกันนี้กับอีกหลายประเทศ นั่นคือ ประเทศสหรัฐอเมริกา ในปี ค.ศ. 1856 ฝรั่งเศส ปี ค.ศ. 1856 เดนมาร์ก ปี ค.ศ. 1858โปรตุเกส ปี ค.ศ. 1859 เนเธอร์แลนด์ ปี ค.ศ. 1860 เยอรมนี ปี ค.ศ.1862 สวีเดน ปี ค.ศ. 1868 นอร์เวย์ ปี ค.ศ. 1868 เบลเยี่ยม ปี ค.ศ.1868 อิตาลี ปี ค.ศ. 1868 ออสเตรีย-ฮังการี ปี ค.ศ. 1869 สเปน ปี ค.ศ.1870 ญี่ปุ่น ปี ค.ศ. 1898 และรัสเซีย ในปี ค.ศ. 1899

ซึ่งอย่างไรก็ตาม ในขณะนั้นประเทศไทยไม่มีทางเลือกที่ดีไปกว่านี้เพราะจะต้องพยายามรักษาเอกราชของชาติไว้  แรงกดดันจากประเทศต่าง ๆ ที่ทำให้ไทยต้องสูญเสียสิทธิเสรีภาพนอกอาณาเขต ซึ่งทำให้ไทยต้องเสียเปรียบในทางศาลนั้น จึงเป็นสาเหตุที่ทำให้ประเทศไทยต้องเร่ง ปรับปรุงและแก้ไขกฎหมายขึ้นมาอีกหลายฉบับ และการปรับปรุงกฎหมายนี้ได้ดำเนินการต่อเนื่องกันมาจนถึงรัชสมัยพระบาทสมเด็จพระจุลเกล้าเจ้าอยู่หัว  โดยการปรับปรุงและ แก้ไขกฎหมายของไทยให้ทันสมัยในยุคนั้นได้มีการจ้างชาวต่างประเทศเข้ามาช่วยปรับปรุงแก้ไขด้วย และขณะเดียวกันพระมหากษัตริย์ของประเทศไทยคือ รัชกาลที่ 5 ท่านทรงมีพระปรีชาชาญทรงโปรดเกล้าฯ ส่งพระราชโอรสและนักเรียนไทยไปศึกษายังต่างประเทศเพื่อนำ วิชาความรู้มาพัฒนาประเทศไทยในศาสตร์ต่าง ๆ อีกทางหนึ่งด้วย

2.3.2 กฎหมายในยุคปฏิรูประบบศาลและระบบกฎหมายไทยในรัชกาลที่ 5  

ก่อนการปฏิรูประบบศาลและกฎหมายในสมัยรัชกาลที่ 5 นั้น ประเทศไทยใช้กฎหมายจารีต ประเพณีและกฎหมายตามสามดวง ซึ่งพระบาทสมเด็จพระพุทธยอดฟ้าจุฬาโลกมหาราช โปรดเกล้าฯ ให้ชำระขึ้นจากกฎหมายที่ตกทอดมาตั้งแต่ครั้งกรุงศรีอยุธยาเป็นราชธานี กฎหมายตามสาม ดวงจึงไม่ใช่กฎหมายที่รัชกาลที่ 1 ทรงตราขึ้น แต่ทรงรวบรวมและชำระกฎหมายเดิมให้ถูกต้อง ยิ่งขึ้น ความต่อเนื่องของกฎหมายตั้งแต่กรุงศรีอยุธยามาจนถึงกฎหมายตราสามดวงจึงเป็นที่ ยอมรับทั่วไป    สำหรับกฎหมายที่ใช้มาแต่โบราณก่อนการรับอิทธิพลของกฎหมายธรรมสัตถัม ของมอญเข้ามาเพิ่มเติมนั้น คือ จารีตประเพณีเดิมของไทย ซึ่งเป็นกฎหมายที่มิได้บัญญัติเป็นลาย ลักษณ์อักษร แต่เกิดขึ้นโดยอาศัยความเคยชินของบรรดาสมาชิกในชุมชนไทยที่ปฏิบัติสืบเนื่องกัน มานานจนอาจไม่สามารถบอกเวลากำเนิดได้ อาทิ การให้ผู้ละเมิดจารีตประเพณีหรือกฎหมายทำให้ เกิดความเสียหายแก่ผู้อื่น ต้องได้รับการแก้แค้นจากผู้เสียหายได้ เว้นแต่ผู้เสียหายไม่ติดใจเพราะได้ เงินค่าทำขวัญแล้ว แต้ต่อมาจารีตประเพณีก็เปลี่ยนไปตามอํานาจของรัฐที่เพิ่มขึ้น กล่าวคือ รัฐจะ เข้ามาเป็นผู้บังคับให้ผู้ละเมิดต้องชดให้ความเสียหายเอง แทนที่จะปล่อยให้ผู้เสียหายแก้แค้นเอาเอง เมื่อเป็นเช่นนี้เงินค้าเสียหายต้องแบ่งเป็น 2 ส่วน ส่วนหนึ่งยังคงให้เป็นของผู้เสียหายเรียกว่า  “สินไหม” อีกส่วนหนึ่งคงต้องส่งเข้ารัฐที่เป็นผู้รักษาความสงบเรียบร้อยเรียกว่า “พินัย” ซึ่งแตกต่าง จากแนวจารีตประเพณีของมอญและพม่า อย่างไรก็ตาม แม้พระมหากษัตริย์ไทยได้รับธรรมสัตถัม ในฐานะคัมภีร์กฎหมายศักดิ์สิทธิ์ฝ่ายพุทธศาสนาเข้ามาเป็นกฎหมายลายลักษณ์อักษร หากแต่ กฎหมายลายลักษณ์อักษรไทยที่เรียกว่าธรรมศาสตร์นี้ ไม่ใช่กฎหมายที่กษัตริย์ใช้อํานาจของตน บัญญัติขึ้นไม่ แต่เป็นกฎหมายที่เป็นหลักยุติธรรมตามหลักศาสนาที่กษัตริย์ต้องเคารพ กล่าวคือ แม้ กษัตริย์จะทรงใช้อํานาจกำหนดกฎเกณฑ์ให้ขัดต่อธรรมศาสตร์ได้ก็ตาม แต่กฎเกณฑ์นั้นก็ไม่ใช่ กฎหมายและเมื่อสิ้นรัชกาลกฎเกณฑ์นั้นก็สิ้นผลไป แต่หากกฎเกณฑ์ที่ตราขึ้นสอคล้องกับ “ธรรมศาสตร์ และ “จารีตประเพณี” กฎเกณฑ์นั้นก็จะมีผลเป็น “ราชศาสตร์ อันหมายความถึงการ ใช้พระราชอํานาจที่ถูกต้องและกษัตริย์องค์ต่อไปก็ต้องเคารพและบังคับตามนั้นด้วย  หากพิเคราะห์ เช่นนี้จะเห็นด้วยว่าจารีตประเพณี ธรรมศาสตร์ และราชศาสตร์จะไม่อาจขัดแย้งกันได้เลย หากแต่จะ ส่งเสริมเพิ่มเติมรายละเอียดและเกื้อหนุนกันให้สมบูรณ์มากยิ่งขึ้น  สภาพเช่นนี้มีมาตั้งแต่กรุง สุโขทัย กรุงศรีอยุธยา และรัตนโกสินทร์ตอนต้น จนถึงการปฏิรูปศาลและกฎหมายให้เป็นแบบตะวันตก   สำหรับการแบ่งแยกกฎหมายนั้น ในยุคนี้กฎหมายไทยมีวิธีการแบ่งประเภทกฎหมาย แตกต่างไปจากปัจจุบันมาก กล่าวคือ ใช้ลักษณะข้อพิพาทที่เกิดขึ้นระหว่างสมาชิกในสังคมเป็นเกณฑ์อันเป็นอิทธิพลโดยตรงของธรรมสัตถัม โดยมูลเหตุที่ทำให้เกิดข้อพิพาทและต้องใช้อํานาจ พระมหากษัตริย์ตัดสินนี้เรียกเป็นภาษาไทยในกฎหมายเก่าว่า “มูลอรรถ” หรือ “มูลคดี” และการ แบ่งประเภทของกฎหมายก็ใช้ระบบมูลคดีนี้เองเป็นหลัก โดยจัดแบ่งข้อพิพาทที่มีที่มา สาเหตุหรือ ทางแก้ประเภทเดียวกันไว้ด้วยกัน อย่างไรก็ตาม แม้ในยุคนี้จะไม่มีการแบ่งแยกกฎหมายเป็น กฎหมายเอกชนกฎหมายมหาชนอย่างในปัจจุบันก็จริง แต่กฎเกณฑ์ที่ปัจจุบันถือว่าเป็นกฎหมายมหาชนก็มีอยู่แต่กระจัดกระจายกันอยู่ในกฎหมายลักษณะต่างๆ และมูลคดีต่างๆ ดังจะเห็นได้ว้า กฎเกณฑ์เกี่ยวกับสถาบันพระมหากษัตริย์ไม่ว่าจะเรื่องการสืบราชสมบัติ พระราชวงศ์หรือกิจการใน พระราชสำนักก็รวมไว้ในกฎมณเฑียรบาล เรื่องที่เกี่ยวกับพระราชอํานาจพระบรมเดชานุภาพ และ การละเมิดพระบรมเดชานุภาพของพระมหากษัตริย์ก็รวมไว้ในกฎหมายลักษณะอาญาหลวง ในขณะ ที่เรื่องเกี่ยวกับราษฎรด้วยกันก็แยกไว้ในกฎหมายลักษณะอาญาราษฎร์ เรื่องที่เกี่ยวกับขุนนางก็ รวมไว้ในกฎหมายตำแหน่งนาพลเรือนและตำแหน่งนาทหารหัวเมือง ฯลฯ  อนึ่ง พึงสังเกตว่า ในยุคนี้เราอาจจะจัดกฎหมายที่มีลักษณะเป็นกฎหมายมหาชนในปัจจุบัน ฉบับสำคัญก็คงมี 4 ลักษณะ คือ “กฎมณเฑียรบาล” ซึ่งเป็นเรื่องเกี่ยวกับกิจการในพระองค์ของ พระมหากษัตริย์และพระบรมวงศานุวงศ์โดยแท้  กฎหมายลักษณะที่สองที่จัดเป็นกฎหมายมหาชน ที่รองรับพระราชอํานาจของพระมหากษัตริย์เหนือขุนนางและราษฎรทั้งหลายมิให้ล่วงละเมิดพระ ราชอํานาจของพระมหากษัตริย์ก็คือ “พระอัยการอาญาหลวง” ซึ่งถือเสมือนหนึ่งสภาพบังคับของ พระราชอํานาจนั่นเอง กฎหมายลักษณะที่สามที่จัดเป็นกฎหมายมหาชนรองรับการใช้อํานาจ ปกครองคือ “พระอัยการตำแหน่งนาพลเรือน ตำแหน่งนาทหารหัวเมือง” ซึ่งเป็นกฎหมายกำหนด สถานะของข้าราชการหรือขุนนาง และกฎหมายลักษณะที่สำคัญที่จัดเป็นกฎหมายมหาชนปัจจุบันที่ รองรับการใช้พระราชอํานาจตุลาการของพระมหากษัตริย์คือ “พระธรรมนูญ” ซึ่งเป็นกฎหมาย กำหนดอํานาจศาลต่างๆ และวิธีพิจารณาคดีในศาล  การแบ่งประเภทในกฎหมายดังกล่าว คงมีมาตั้งแต่ครั้งกรุงศรีอยุธยาจนถึงสมัยรัชกาลที่ 4 ซึ่งอิทธิพลของตะวันตกได้แผ่เข้ามากดดันการปกครองของไทย โดยเฉพาะการที่ไทยต้องยอมทำสนธิสัญญาบาวริ่งกับอังกฤษในปี 2398 อันก่อสิทธิสภาพนอกอาณาเขตให้เกิดขึ้นในประเทศไทย และในปี 2410 ไทยต้องยอมให้กัมพูชาซึ่งเป็นประเทศราชตกอยู่ใต้อารักขาของฝรั่งเศสซึ่งในรัชสมัย รัชกาลที่ 4 นี้ทรงใช้พระราชอํานาจเชิงนิติบัญญัติในการวางกฎเกณฑ์ทั่วไปโดยตรงโดยไม่ต้องผ่าน การตัดสินคดีเหมือนบูรพกษัตริย์โดยการออกประกาศต่าง ๆ ที่มีผลเป็นกฎหมายมากมายอย่างที่ไม่ เคยปรากฏมาก่อน ทั้งนี้เนื่องจากทรงต้องการเปลี่ยนแปลงบ้านเมืองให้ทันการณ์และสามารถตั้งรับ กับความกดดันทางการเมืองเศรษฐกิจของมหาอำนาจจักรวรรดินิยมได้นั่นเอง  

เมื่อเสด็จขึ้นเสวยราชสมบัติต่อจากสมเด็จพระราชบิดา พระบาทสมเด็จพระจุลจอมเกล้า เจ้าอยู่หัวก็ทรงดำเนินรัฐประศาสตร์นโยบายตามแนวทางที่สมเด็จพระราชบิดาได้ทรงวางไว้ คือ การ ปรับปรุงประเทศในทุกทางไม่ว่าจะเป็นการเมืองการปกครองเศรษฐกิจ สังคม หรือกฎหมายและการ ศาล ครั้งเมื่อปรับระบบได้ช่วงระยะหนึ่งแล้ว ก็ทรงเริ่มปรับปรุงศาลก่อนโดยการตั้งกระทรวง ยุติธรรมขึ้นใน พ.ศ. 2434 และรวมศาลที่เคยกระจัดกระจายตามกระทรวงทั้งหลายเข้ามาอยู่ที่เดียวกัน แล้วดำเนินการปฏิรูปศาลให้เป็นระบบสมัยใหม่ขึ้น ครั้งเสร็จแล้วก็โปรดเกล้าฯ ให้จัดการเปลี่ยนแปลงกฎหมายโดยยึดแบบอย่างตะวันตก ซึ่งส่งผลให้แนวความคิดรากฐานทาง กฎหมายเปลี่ยนไปหลายประการ กล่าวคือ

ประการแรก กฎหมายที่เป็นมิติของความศักดิ์สิทธิ์ (ธรรมศาสตร์) มีมิติของประเพณี และมิติของการใช้อํานาจที่เป็นธรรม (ราชศาสตร์) เปลี่ยนไปมาก ตามแนวความคิดแบบปฏิฐานนิยมของตะวันตกว่า “กฎหมายนั้นคือคำสั่งทั้งหลายของผู้ปกครองว่า การแผ่นดินต้อราษฎรทั้งหลาย เมื่อไม่ทำตามแล้วตามธรรมดาต้องลงโทษ” 

ประการที่สอง ศาลไทย โดยเฉพาะศาลฎีกานั้นประกอบด้วยผู้พิพากษาที่ได้รับการศึกษาจากอังกฤษละยุโรป จึงใช้กฎหมาย ไทยและกฎหมายต่างประเทศผสมกันในการตัดสินคดี

ประการที่สาม ในการจัดทำกฎหมายได้มี พระบรมราชโองการให้มีการแก้ไขกฎหมายจนเมื่อปี 2446 ได้มีการจัดตั้งคณะกรรมการตรวจชำระ และร่างประมวลกฎหมายฉบับแรกของไทยและประกาศใช้ใน ร.ศ. 129 (พ.ศ.2451) คือ กฎหมาย ลักษณะอาญา ร.ศ. 127 พร้อมทั้งปรับปรุงกฎหมายอื่นๆ ไปด้วย อาทิ พระราชบัญญัติวิธีพิจารณาความอาญา ร.ศ. 126 พระราชบัญญัติวิธีพิจารณาความแพ่ง ร.ศ.127 และพระธรรมนูญศาล ยุติธรรม ร.ศ. 127 และโปรดเกล้าฯ ให้ยกร่างประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ต่อมาจนสำเร็จเสร็จสิ้นในรัชกาลต่อๆ มา  พัฒนาการดังกล่าวแสดงให้เห็นว่าพระบาทสมเด็จพระจุลจอมเกล้าเจ้าอยู่หัวและนัก กฎหมายในเวลานั้น ให้ความสำคัญแก่การแก้ไขปัญหาสิทธิสภาพนอกอาณาเขตโดยการปรับปรุง กฎหมายต่าง ๆ และต่อมาการแบ่งประเภทกฎหมายเป็นกฎหมายแพ่งและอาญาก็ชัดขึ้น ดังคำอธิบายกรมหลวงราชบุรีดิเรกฤทธิ์ในปีต่อมาว่า    “กฎหมายแบ่งออกเป็น 3 แผนก คือ  

1. แพ่ง   คือ ราษฎรเป็นโจทย์ ราษฎรเป็นจำเลย ในการที่ทำผิดต่อบุคคล แพ่งนั้น คือ ตามธรรมดามีโทษเพียงปรับไหมเท่านั้นเอง    

2. อาญา   คือ รัฐบาลเป็นโจทย์ บุคคลเป็นจำเลย ในการที่ทำผิดต่อประชุมชน ฤาทำผิดต่อรัฐบาล การอาญานั้น คือ มีโทษถึงประหารชีวิตแลจำคุก ฤาปรับเป็นพินัย  

3. ระหว่างประเทศ คือ รัฐบาลเป็นโจทย์ รัฐบาลเป็นจำเลยในการที่ทำผิดในทางราชการแก่กัน ในการระหว่างประเทศๆ นั้น คือ โทษตามแต่จะทำกันเอง”    

ความชัดเจนนี้ยิ่งเพิ่มขึ้นเมื่อมีการประกาศใช้กฎหมายลักษณะอาญา ร.ศ. 127 เพราะ กฎหมายลักษณะอาญาได้ยกเลิกกฎหมายเก่าของไทยที่ปนกันทั้งแพ่งและอาญาที่สำคัญ เช่น กฎหมายลักษณะโจร ลักษณะอาญาหลวง ลักษณะวิวาท ลักษณะอาญาราษฎร์ พระราชกำหนดลักษณะ ข่มขืนประเวณี พระราชกำหนดลักษณะหมิ่นประมาท ประกาศลักษณะฉ้อ พร้อมทั้งบัญญัติไว้ด้วยว่า กฎหมายอื่นๆ ที่บัญญัติว่าต้องมีโทษ หรือยกเว้นโทษก็ให้ใช้กฎหมายลักษณะอาญาแทน ทั้งยกเลิก กฎหมายอื่นที่ขัดกับกฎหมายลักษณะอาญาด้วย นับแต่นั้นมาการจะพิจารณาว่าสิ่งใดเป็นกฎหมาย อาญาต้องขึ้นศาลอาญา ใช้วิธีพิจารณาความอาญาก็ชัดขึ้นเพราะอาศัยกฎหมายลักษณะอาญา ร.ศ. 127 เป็นหลักได้ และมีความหมายในตัวว่าคดีความอื่นๆ ทุกประเภทที่ไม่ใช่คดีอาญาที่ต้องใช้ กฎหมายอาญาบังคับ ถือเป็นความแพ่งต้องขึ้นศาลส่วนแพ่งใช้วิธีพิจารณาความแพ่งบังคับ    นับแต่นั้นมาระบบกฎหมายไทยก็ยึดแนวการแบ่งแยกลักษณะนี้มาโดยตลอด ไม่ว่าจะเป็น ในการสอนกฎหมายหรือในการใช้กฎหมายจริง 

จากการที่ประเทศไทย ได้พยายามปรับปรุงและแก้ไขกฎหมายนั้นก็เนื่องมาจากการแก้ไขในข้ออ้างของชาติตะวันตกที่มุ่งหมายจะให้ประเทศไทยตกเป็นอาณานิคมของประเทศตนที่ว่ากฎหมายของ ไทยนั้นป่าเถื่อนและล้าหลังให้เป็นอันตกไป ทั้งนี้ก็เพื่อจะให้ชาติรอดพ้นจากการสูญเสียเอกราชให้แก่ชาติตะวันตกและจากการชำระ กฎหมายของไทยในช่วงนี้ ไทยได้ใช้แนวทางแก้ไขปัญหาของประเทศญี่ปุ่นซึ่งครั้งหนึ่งเคยเสียสิทธิสภาพนอกอาณา เขตเช่นเดียวกับประเทศไทยมาใช้คือการจัดระเบียบศาลยุติธรรม และจัดทำรวมทั้งแก้ไขกฎหมายให้เป็นระบบโดยการจัดทำประมวลกฎหมายทำให้ไทย ได้สิทธิสภาพนอกอาณาเขตกลับคืนมา

ต่อมาในปี พ.ศ. 2466 ซึ่งตรงกับรับสมัยรัชกาลที่ 6 ประเทศไทยได้ประกาศใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 1 ว่าด้วยกฎหมายทั่วไป และบรรพ 2 ว่าด้วยหนี้ ในปี พ.ศ. 2467 มีการประกาศใช้ บรรพ 3 ว่าด้วยสัญญา ในปี พ.ศ. 2475 ประกาศใช้ บรรพ 3 ว่าด้วยสัญญา ในปี พ.ศ. 2475 ประกาศใช้บรรพ 4 ว่าด้วยลักษณะทรัพย์สินและต่อมาปี พ.ศ. 2477 มีการประกาศใช้บรรพ 5 ว่าด้วยครอบครัว โดยรวมเรียกว่าประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ซึ่งเหตุที่เรียกว่าประมวลกฎหมายนั้น ก็เพราะเป็นการนำกฎหมายที่บัญญัติขึ้นมารวบรวม เอาบทบัญญัติที่เป็นเรื่องเดียวกันมารวมไว้ด้วยกัน โดยให้มีความเกี่ยวเนื่องซึ่งกันและกัน ทั้งนี้เพื่อความสะดวกในการใช้และการศึกษาอาทิเช่น เรื่องของสัญญา ก็จะรวบรวมในส่วนที่เกี่ยวกับสัญญาทั้งหมดมาอยู่ในส่วนเดียวกัน หรือเช่นในเรื่องของครอบครัวก็จะจัดหมวดหมู่ของเรื่องที่มีความสัมพันธ์และเกี่ยวเนื่อง กันมาอยู่ด้วยกัน

การยกร่างประมวลกฎหมายของไทยในยุคเริ่มแรกนี้ ได้มีการนำเอากฎหมายของต่างประเทศ โดยเฉพาะอย่างยิ่งประเทศในภาคพื้นยุโรปมาประกอบการยกร่าง อีกทั้งได้มีการว่าจ้างชาวต่างประเทศซึ่งโดยมากจะเป็นชาวยุโรปเข้ามาเป็นที่ปรึกษาด้วย ดังนั้นจึงเป็นสาเหตุที่ทำให้ระบบกฎหมายของไทยนั้นเป็นไปตามระบบที่ใช้กันอยู่ในทวีปยุโรป คือระบบประมวลกฎหมาย หรือระบบ Civil Lawอย่างไรก็ดีในประวัติศาสตร์ของความเป็นมาของกฎหมายไทยนับได้ว่ามีการปฏิรูปทางกฎหมายหลายครั้ง

ในปี พ.ศ. 2451 ซึ่งไทยได้บัญญัติกฎหมายลักษณะอาญา ร.ศ.127 ขึ้นใช้ ซึ่งถือว่าเป็นประมวลกฎหมายฉบับแรกของไทย และประมวลกฎหมายของไทยในสมัยแรกเริ่มนั้น เป็นเพียงการรวบรวมบทบัญญัติที่เป็น เรื่องเดียวกันที่กระจัดกระจายอยู่คนละแห่งมารวมไว้ในที่เดียวกัน ซึ่งต่อมาจึงได้มีการปฏิรูปกฎหมายให้ทันสมัย โดยการยกร่างกฎหมายขึ้นใหม่เพื่อนำมา ใช้ตามแบบอย่างของประเทศในยุโรป ประกอบกับในขณะนั้นเป็นช่วงที่นักเรียนไทยซึ่งทางราชการได้ส่งไปศึกษายังต่างประ เทศได้สำเร็จการศึกษาและกลับเข้ามารับราชการ โดยนักเรียนไทยเหล่านั้นได้นำเอาแบบอย่างกฎหมายของต่างประเทศในภาคพื้นยุโรป โดยเฉพาะอย่างยิ่งของประเทศฝรั่งเศสและประเทศอังกฤษมาพัฒนากฎหมายของไทย ซึ่งเป็นที่มาของการปฏิรูปกฎหมายไทย

นักเรียนไทยที่ทางราช การได้ส่งไปศึกษายังต่างประเทศนั้น มีทั้งที่ไปศึกษาในประเทศอังกฤษ ซึ่งเป็นประเทศที่ใช้กฎหมายในระบบCommon Law หรือระบบไม่มีประมวลกฎหมาย และที่ไปศึกษายังประเทศที่ใช้กฎหมายในระบบ Civil Law หรือระบบประมวลกฎหมายเช่น ประเทศฝรั่งเศส เยอรมนี ฯลฯ โดยในยุคเริ่ม แรกของการสอนกฎหมายในโรงเรียนกฎหมายกระทรวงยุติธรรมนั้น ได้มีการนำหลักเกณฑ์ของกฎหมายอังกฤษมาใช้เสมือนกับเป็นกฎหมายของประเทศไทย และในสมัยต่อมานักเรียนที่สำเร็จการศึกษาจากประเทศอังกฤษก็ได้นำเอาหลักกฎหมาย ของประเทศอังกฤษมาใช้ ซึ่งแม้ว่าประเทศไทยจะมีการตรากฎหมายออกมาใช้เป็นระบบประมวลกฎหมาย หรือระบบ Civil Law แต่ผู้สอนและผู้ใช้กฎหมายในช่วงดังกล่าวก็ยังคงนำหลักกฎหมาย ของอังกฤษมาใช้และมาสอนตามความเคยชินอยู่ แต่หลังจากที่ประเทศไทยได้ประกาศใช้ประมวลกฎหมายจนครบถ้วนแล้ว การนำหลัก กฎหมายของอังกฤษมาใช้จึงค่อยลดน้อยลง และได้มีการใช้ระบบประมวลกฎหมายหรือระบบ Civil Law อย่างจริงจังเพียงระบบเดียว ทั้งนี้เนื่องจากแนวคิดและกระบวนการพิจารณาคดีระหว่างระบบ Common Law ของอังกฤษกับระบบ Civil Law ของประเทศต่าง ๆ ในยุโรป ภาคพื้นทวีปนั้นมีความแตกต่างกันมากและ หากจะนำหลักเกณฑ์ของระบบ Common Law มาใช้กับระบบ Civil Law ก็อาจจะทำให้เกิดความขัดแย้งและเกิดความไม่เป็นธรรมขึ้นได้ ทั้งนี้เพราะระบบกฎหมายทั้งสองระบบ ดังกล่าวต่างมีหลักเกณฑ์และขั้นตอนของที่มา การใช้ การตีความ การพิจารณาและวิธีการพิพากษาคดีที่แตกต่างอย่างสิ้นเชิงดังที่กล่าวมาแล้ว แต่อย่างไรก็ดีในแง่ของการใช้กฎหมายแล้ว ประเทศไทยก็มีการนำเอาหลักการของ ระบบกฎหมายทั้งสองระบบดังกล่าวมาใช้ในลักษณะของการผสมผสานกันจนกระทั่งถึงปัจจุบันนี้ ดังจะเห็นได้จากการใช้คำพิพากษาฎีกามาเป็นบรรทัดฐานอย่างหนึ่งที่ใช้ประกอบในการ พิจารณาและพิพากษาคดีเช่นในประเทศที่ใช้ระบบ Common Law ถึงแม้ว่าประเทศไทยจะไม่ถือว่าคำพิพากษาฎีกาเป็นกฎหมายดังเช่นใน ประเทศดังกล่าวก็ตาม

จากสมัยต้นกรุงรัตโกสินทร์จนกระทั่งถึงสมัยรัชกาลที่ 6 ประเทศไทยได้มีการพัฒนากฎหมายมากก็จริงแต่เป็นการพัฒนากฎหมายแพ่งกฎหมาย อาญาเป็นหลัก ส่วนกฎหมายมหาชนยังไม่มีการนำมาใช้เพราะกฎหมายมหาชนจะต้องเริ่มจากการปกครอง ในระบอบประชาธิปไตยขณะนั้นประเทศไทยยังปกครองในระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์ จึงไม่มีการนำหลักกฎหมายมหาชนมาใช้

3. พัฒนาการของกฎหมายมหาชนหลังการเปลี่ยนแปลงการปกครอง พ.ศ. 2475 - พ.ศ. 2540 

การเปลี่ยนแปลงการปกครองจากระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์มาเป็นการปก ครองในระบอบประชาธิปไตย เมื่อวันที่ 24 มิถุนายน พ.ศ. 2475 ซึ่งตรงกับรัชสมัยรัชกาลที่ 7 และได้มีการ ประกาศใช้รัฐธรรมนูญขึ้นใช้เป็นฉบับแรกเมื่อวันที่ 27 มิถุนายน พ.ศ.2475 ซึ่งถือว่ารัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุดและใช้เป็นแนว ทางในการบริหารและการปกครองประเทศ โดยรัฐธรรมนูญได้มีการกำหนดไว้ถึงวิธีการและขั้นตอนในการบัญญัติกฎหมาย ด้วยหลังจากที่ได้มีการประกาศใช้รัฐธรรมนูญฉบับแรกของไทยแล้ว ระบบการเมืองและการปกครองของไทยได้มีการเปลี่ยนแปลงไป อันมีผลต่อการ บัญญัติกฎหมายของไทยตั้งแต่บัดนั้นเป็นต้นมา 

 เมื่อมีการเปลี่ยนแปลงการปกครองในปี 2475 นั้น ระบบกฎหมายไทยอยู่ในช่วงเริ่มต้นของ การใช้ระบบกฎหมายอย่างตะวันตกอย่างเต็มรูปแบบโดยเฉพาะในปี 2478 ได้มีการประกาศใช้ ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 5 บรรพ 6 ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา และพระธรรมนูญศาลยุติธรรม และได้มีการปรับปรุงกฎหมายวิธีพิจารณาความทั้งหลาย อาทิ มีการ ประกาศใช้ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งและประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา ใน ปี 2477 รวมทั้งจัดทำประมวลกฎหมายอาญาแทนกฎหมายลักษณะอาญาเดิมและประกาศใช้ในปี 2499 เป็นรากฐานของระบบกฎหมายไทยมาจนทุกวันนี้   ซึ่งมีข้อสังเกตว่า ผลของ การปรับปรุงกฎหมายและศาลในสมัยรัชกาลที่ 5 ที่ทรงดำเนินพระบรมราโชบายดุลและคานอํานาจ ตะวันตกสำคัญสองชาติในเวลานั้น อันได้แก่ ประเทศอังกฤษและฝรั่งเศส โดยทรงเลือกปฏิรูป ระบบกฎหมายให้เป็นแบบฝรั่งเศสและภาคพื้นยุโรป ด้วยการจัดทำประมวลกฎหมายแทนการใช้ คอมมอนลอว์ และทรงเลือกการผลิตบุคลากรที่ใช้ในฐานะผู้พิพากษาในศาลทั้งหลาย โดยการส่งไป ศึกษาต่อ ณ ประเทศอังกฤษโดยเฉพาะ  พระเจ้าลูกยาเธอพระองค์เจ้ารพีพัฒนศักดิ์และขุนนางใน

กล่าวคือการแบ่ง ประเภทกฎหมายของไทยในสมัยหลังจากที่มีการเปลี่ยนแปลงการปกครอง พ.ศ. 2475 นั้น จะเน้นในระบบประมวลกฎหมายหรือระบบ Civil Law ทั้งนี้เนื่อง จากประเทศไทยเป็นประเทศที่ใช้ระบบประมวลกฎหมายมาตั้งแต่เริ่มแรกอันมา จากการวางรากฐานกฎหมายของชาวตะวันตกในยุโรปภาคพื้นทวีป แต่อย่างไรก็ดีการแบ่งประเภทกฎหมายของไทยดังกล่าวนั้นยังมีปัญหาอยู่บ้าง ทั้งนี้เนื่องจากระบบศาลของไทยและขนบธรรมเนียมประเพณีปฏิบัติของไทยนั้น มีความแตกต่างไปจากประเทศตะวันตกที่เป็นรากฐานของระบบ Civil Law อีกทั้งความเจริญและพัฒนาการทางด้านกฎหมายของไทยนั้นยังมี ไม่เท่ากันกับการพัฒนาทางด้านกฎหมายของประเทศที่เป็นต้นแบบ ประกอบกับการผสมผสานในการใช้กฎหมายของระบบกฎหมายแบบ Civil Law  และ Common Law  จากการที่นักเรียนไทยได้นำระบบกฎหมายที่ตนได้ไปศึกษากลับมาใช้ใน ประเทศไทยตามความเคยชินของตนดังกล่าว เป็นผลทำให้เกิดปัญหาในการใช้กฎหมายของไทย

หลังจากที่มีการ เปลี่ยนแปลงการปกครองแล้ว ได้มีการเปลี่ยนแปลงการกำหนดอำนาจในการปกครองประเทศใหม่ตามหลักการ ของระบอบประชาธิปไตย ซึ่งยึดหลักการในการแบ่งอำนาจออกเป็น 3 อำนาจ เพื่อให้เกิดการควบคุมและ ตรวจสอบการใช้อำนาจซึ่งกันและกันคืออำนาจนิติบัญญัติ อำนาจบริหาร และอำนาจตุลาการ

หลักการแบ่งแยก อำนาจในการปกครองประเทศออกเป็น 3 อำนาจดังกล่าวเพื่อทำหน้าที่ในการควบคุมและตรวจสอบการใช้อำนาจทั้งสามดังที่กล่าว ซึ่งถือได้ว่าเป็นจุดกำเนิดของกฎหมายมหาชนของไทย เพราะสาเหตุของการแบ่ง แยกอำนาจในการปกครองประเทศตามหลักการปกครองในระบอบประชาธิปไตย ก็เพื่อให้เกิดการถ่วงดุลอำนาจระหว่างอำนาจทั้งสามดังกล่าว ทั้งนี้เพื่อไม่ให้อำนาจ หนึ่งอำนาจใดใช้อำนาจที่มีอยู่มากเกินไปจนทำให้ประชาชนได้รับความเดือดร้อนและ ไม่ได้รับความเป็นธรรม ซึ่งหลักการดังกล่าวเพื่อต้องการควบคุมและตรวจสอบการใช้อำนาจ ถือได้ว่าเป็น หัวใจสำคัญของกฎหมายมหาชน และจากหลักการของกฎหมายมหาชนนี้เอง ทำให้เกิดการพัฒนาองค์กร และการ พัฒนาหลักการที่ใช้อำนาจ รวมตลอดทั้งวิธีการควบคุมและตรวจสอบการใช้อำนาจของรัฐ ของหน่วยงานของรัฐ และของเจ้าหน้าที่ของรัฐ ขึ้นมาตามลำดับจนกระทั่งกลายมาเป็นกฎหมายมหาชน ในปัจจุบันไปในที่สุด

ดังนั้นการแบ่งประเภท ของกฎหมายในสมัยหลังการเปลี่ยนแปลงการปกครอง พ.ศ. 2475 นั้น ทำให้เกิดประเภทของกฎหมายขึ้นมาอีกประเภทหนึ่งที่แตกต่างไป จากการแบ่งประเภทของกฎหมายที่เคยมีมาในประเทศไทยคือ เป็นการแบ่งแยกกฎหมายอันมีลักษณะที่เกี่ยวข้องกับการใช้อำนาจของผู้ปกครอง ซึ่งได้แก่ อำนาจนิติบัญญัติ อำนาจบริหารและอำนาจตุลาการ โดยมีจุดมุ่งหมายเพื่อ ที่จะควบคุมและตรวจสอบการใช้อำนาจของผู้ปกครอง ซึ่งเป็นหลักการพื้นฐานของกฎหมายมหาชน

3.1 การแบ่งประเภทของกฎหมาย

สมัยนั้น พระบรมราโชบายดังกล่าวต่อพัฒนาการในระบบกฎหมายและศาลไทยมีมากมหาศาล กล่าวคือ ทำให้ระบบกฎหมายไทยมีลักษณะพิเศษตรงที่ระบบกฎหมายเป็นระบบแบบภาคพื้นยุโรป คือ ระบบประมวลกฎหมาย แต่ระบบศาลและระบบการศึกษากฎหมายยังคงมีลักษณะที่ต่อ เนื่องมาจากระบบการเรียนการสอนที่กรมหลวงราชบุรีดิเรกฤทธิ์ทรงวางไว้ คือ ได้รับอิทธิพลจาก กฎหมายอังกฤษ สภาพเช่นนี้ย่อมส่งผลโดยตรงต่อทัศนะในการแบ่งกฎหมายด้วย กล่าวคือ  

(1) ในทางวิชาการมีการแบ่งประเภทกฎหมายเป็นกฎหมายเอกชนและกฎหมายมหาชนขึ้น แต่ความสำคัญของกฎหมายมหาชนมิได้มีมากนัก 

(2) แต่ในระบบศาลและระบบการศึกษากฎหมายยังคงให้ความสำคัญกับการแบ่งประเภท เป็นกฎหมายแพ่งและกฎหมายอาญาเช่นเดิม

ในทางวิชาการมีการแบ่งประเภทกฎหมายเป็นกฎหมายเอกชนและกฎหมาย มหาชนขึ้น แต่ความสำคัญของกฎหมายมหาชนมิได้มีมากนัก   การแบ่งกฎหมายเป็นกฎหมายเอกชนและกฎหมายมหาชนในทางวิชาการภายหลังการ เปลี่ยนแปลงการปกครองนั้น ยังแยกออกเป็นยุคย่อยได้ 3 ยุค คือ  

3.1.1 ยุคสภานิติศึกษาและมหาวิทยาลัยวิชาธรรมศาสตร์และการเมือง (พ.ศ.2460-2494)

การกำเนิดกฎหมายมหาชนไทย   ครั้นมีการจัดทำประมวลกฎหมายสำเร็จไปบางส่วนแล้ว ที่ปรึกษากฎหมายชาวฝรั่งเศสที่ รัฐบาลจ้างมายกร่างประมวลกฎหมายโดยเฉพาะนายปาดูซ์ (George Padoux) ได้ให้ความเห็นต่อ พระเจ้าบรมวงศ์เธอกรมหลวงสวัสดิวัฒนวิศิษฐ์ อธิบดีศาลฎีกาว่า สมควรเปลี่ยนระบบการศึกษากฎหมายแบบอังกฤษแต่เดิมที่เริ่มโดยกรมหลวงราชบุรีดิเรกฤทธิ์ มาเป็นการศึกษากฎหมายแบบ ภาคพื้นยุโรป เพื่อให้สอดคล้องกับระบบประมวลกฎหมายที่ใช้ ซึ่งองค์อธิบดีศาลฎีกาก็เห็นด้วย การ เปลี่ยนแปลงจึงเกิดขึ้น 2 ทางคือ

ประการแรก คือ การเปลี่ยนครูสอนกฎหมายในโรงเรียนกฎหมาย ซึ่งจบการศึกษาแบบอังกฤษตลอดจนการให้ทุนศึกษากฎหมายไปศึกษาเนติบัณฑิตอังกฤษ มาเป็น การให้ทุนการศึกษาไปศึกษาที่ยุโรปโดยเฉพาะฝรั่งเศสและสหรัฐอเมริกาแทน และ

ประการที่สอง คือ การเปลี่ยนหลักสูตรการศึกษากฎหมายในประเทศไทย โดยทรงตั้งสภานิติศึกษาให้ทำหน้าที่จัด ระเบียบและวางหลักสูตรการศึกษากฎหมายให้สอดคล้องกับระบบกฎหมายของประเทศ มีการปรับปรุงหลักสูตรเพิ่มการศึกษากฎหมายว่าด้วยการปกครอง กฎหมายว่าด้วยการเงินและเศรษฐกิจวิทยาเข้าไป ซึ่งนับเป็นครั้งแรกที่มีการเรียนการสอนกฎหมายมหาชนขึ้นในประเทศไทย ผลที่สำคัญ ที่สุดในส่วนที่เกี่ยวกับกฎหมายมหาชนซึ่งไม่เป็นที่รู้จักกันของนักกฎหมายไทยก่อนตั้งสภานิติศึกษาก็คือ การที่นักวิชาการฝรั่งเศสได้นำวิธีการแบ่งประเภทกฎหมายแบบยุโรป คือ กฎหมาย เอกชนและกฎหมายมหาชนเข้ามาเผยแพร่โดยเขียนตำราและสอนในหลักสูตรการศึกษากฎหมาย

อย่างไรก็ตาม นักวิชาการผู้ได้ชื่อว่าบุกเบิกเขียนตำรากฎหมายมหาชนเล่มแรกในประเทศไทย คือ หลวงประดิษฐ์มนูธรรม (นายปรีดี พนมยงค์) ซึ่งเขียนคำอธิบายกฎหมายปกครองเพื่อใช้สอนใน โรงเรียนกฎหมาย กระทรวงยุติธรรม ตามหลักสูตรที่ปรับปรุงใหม่ ในคำอธิบายดังกล่าวได้นำเสนอ แนวความคิดเกี่ยวกับกฎหมายปกครองไว้ที่น่าสนใจหลายประการ คือ  

ประการแรก ความหมายของกฎหมายปกครอง ซึ่งนายปรีดีให้ความหมายว่า “หลักและ ข้อบังคับซึ่งว่าด้วยระเบียบและวิธีดำเนินการของราชการฝ่ายบริหารหรือฝ่ายธุรการ และว่าด้วย ความเกี่ยวข้องซึ่งเอกชนจะพึงมีแก่ราชการ และขยายความต่อไปถึงความแตกต่างระหว่างกฎหมายปกครองกับกฎหมายรัฐธรรมนูญว่า “...กฎหมายปกครองนี้ต่างกับกฎหมายธรรมนูญการปกครอง แผ่นดิน กล่าวคือ กฎหมายธรรมนูญการปกครองแผ่นดินเป็นกฎหมายที่บัญญัติถึงระเบียบแห่ง อํานาจสูงสุดในแผ่นดินทั้งหลาย และวิธีดำเนินการทั่วไปแห่งอํานาจเหล่านี้ หรือจะกล่าวอีกอย่าง หนึ่งว่า กฎหมายธรรมนูญการปกครองวางหลักทั่วไปแห่งอํานาจสูงสุดในประเทศ และกฎหมาย ปกครองจำแนกระเบียบแห่งอํานาจบริหารหรืออํานาจธุรการให้พิสดารออกไป และว่าด้วยการใช้ อํานาจนี้ แต่อย่างไรก็ตาม กฎหมายทั้งสองนี้ก็เป็นสาขาอันแยกมาจากกฎหมายมหาชนด้วยกัน เหตุฉะนั้นในบางเรื่องจึงแยกออกจากกันให้เด็ดขาดไม่ได้  

ประการที่สอง นายปรีดีได้นำแนวความคิดว่าด้วยสิทธิของมนุษยชน (droit de I’homme) ซึ่งยังไม่มีกฎหมายลายลักษณ์อักษรฉบับใดรองรับไว้โดยตรง ดังที่ปรากฏในหมวดว่าด้วยสิทธิ เสรีภาพของประชาชนในรัฐธรรมนูญที่ออกภายหลังการเปลี่ยนแปลงการปกครอง เข้ามาสอนเป็น ส่วนหนึ่งในวิชากฎหมายปกครอง โดยถือว่าเป็นหลักกฎหมายปกครองทั่วไป 

ประการที่สาม แม้ในสาระของตำราเล่มนี้จะไม่ได้พยายามสร้างสำนักประชาธิปไตยโดยตรง ให้เกิดขึ้นกับผู้ศึกษา แต่ผู้เขียนก็ได้สอดแทรกข้อความหลายตอนที่กระตุ้นให้ผู้ศึกษาเริ่มตั้งคำถาม เกี่ยวกับระบอบการปกครองของประเทศ อาทิ การสอนถึงประเภทรัฐบาลว่ามี 4 ชนิด คือ 

 1. รัฐบาลซึ่งราษฎรได้ใช้อํานาจสูงสุดเองโดยตรง  

2. รัฐบาลซึ่งราษฎรได้ใช้อํานาจสูงสุดนั้น โดยมีผู้แทนอันจะเพิกถอนไม่ได้จนกว่าจะพ้น ระยะเวลาที่แต่งตั้งไว้  

3. รัฐบาลซึ่งราษฎรได้ใช้อํานาจสูงสุดนั้น โดยมีผู้แทนอันจะเพิกถอนได้ตามความพอใจ  

4. รัฐบาลซึ่งพระบาทสมเด็จพระเจ้าอยู่หัวทรงอํานาจเต็มที่ในการที่จะใช้อํานาจสูงสุดของรัฐ   และต่อมาได้อธิบายความแตกต่างระหว่างรัฐบาลราชาธิปไตยกับรัฐบาลประชาธิปไตย และ ได้ใส่หมวดเพิ่มเติมว่าด้วยระเบียบการปกครองโดยสามัคคีธรรมในสมัยพุทธกาลเข้ามา โดยอ้าง หนังสือพุทธประวัติ เล่ม 1 ซึ่งนิพนธ์โดยสมเด็จพระมหาสมณะเจ้ากรมพระยาวชิรญาณวโรรส ว่า กรุงกบิลพัสด์ “ปกครองโดยสามัคคีธรรม คือ ไม่มีพระเจ้าแผ่นดิน เมื่อมีกิจการแผ่นดินที่จะต้องวินิจฉัย ผู้เป็นหัวหน้าก็ประชุมกันปรึกษาแล้วช่วยกันจัดตามสมควร”

ลักษณะเช่นนี้ย่อมแสดงให้เห็นว่าการสอนกฎหมายปกครองในยุคนั้น นอกจากมีวัตถุประสงค์ทางวิชาการแล้ว ยังมีวัตถุประสงค์ทางการเมืองในการกระตุ้นสำนึกในสิทธิเสรีภาพของบุคคล และระบอบการปกครองที่ผู้เสนอต้องการให้ เกิดขึ้นในประเทศด้วย  เมื่อมีการเปลี่ยนแปลงการปกครองในปี 2475 และได้มีการตราพระราชบัญญัติธรรมนูญการ ปกครองแผ่นดินสยามชั่วคราว พุทธศักราช 2475 และรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรสยาม พุทธศักราช 2475 ออกใช้บังคับแล้วและมีการจัดตั้งมหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์และการเมืองขึ้น ใน ยุคนี้มีการเรียนการสอนกฎหมายมหาชนกันอย่างเปิดเผย จนกล่าวได้ว่าในทางวิชาการนั้น การแยก กฎหมายเป็นกฎหมายมหาชนและกฎหมายเอกชนเป็นที่ยอมรับกันทั่วไป ที่สำคัญคือการนำเอา

แนวคิดและทฤษฎีต่าง ๆ ที่เกี่ยวกับกฎหมายมหาชนมาปรับปรุงระบบการปกครอง และกฎหมาย ไทยก็เริ่มขึ้นโดยใช้กฎหมายที่ออกโดยผ่านสภาผู้แทนราษฎรเป็นเครื่องมือที่มีบทบาท ทั้งการ ยกเลิกกลไกทางการเมืองและองค์กรทางการเมืองแบบสมบูรณายาสิทธิราชยพร้อมทั้งตรา กฎหมายเชื่อมโยงระบบการเมืองแบบใหม่เข้ากับโครงสร้างอํานาจทางการบริหารในระบบราชการ ซึ่งสืบทอดมาจากระบบเดิม อันแสดงให้เห็นความพยายามของคณะผู้ปกครองประเทศที่ต้องการจัด ความสัมพันธ์ทางอํานาจบริหารที่เป็นกลสำคัญของอํานาจรัฐให้อยู่ภายใต้อํานาจทางการเมือง ของระบอบการเมืองใหม่ 

3.1.2 ยุคสถาปนาระบอบปฏิวัติ (พ.ศ.2490-2517)

ความตกต่ำของกฎหมายมหาชนไทย   จุดเปลี่ยนแปลงที่สำคัญทางการเมืองไทย คือ การรัฐประหารระหว่างปี 2490-2495 ซึ่งทำให้ระบอบรัฐธรรมนูญที่คณะราษฎรพยายามสถาปนาขึ้น พร้อมด้วยพัฒนาการของกฎหมายมหาชน ในฐานะที่เป็นกฎหมายที่พยายามจำกัดอํานาจรัฐและระบบราชการต้องปิดฉากลง พร้อมทั้งทำให้ ระบบราชการเข้ามาครอบงำระบอบการเมืองเกิดขึ้นได้เต็มที่ในปี 2495 ซึ่งมีการยอมให้ข้าราชการ ประจำดำรงตำแหน่งการเมืองได้ มีข้อน่าสังเกตว่าในช่วงดังกล่าวได้เกิดเหตุการณ์ทางกฎหมายที่ กระทบต่อพัฒนาการของกฎหมายมหาชนโดยตรงอย่างน้อย 3 ประการ คือ  

ประการแรก มีการตราพระราชบัญญัติมหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ พ.ศ. 2495 ขึ้นเปลี่ยนชื่อ มหาวิทยาลัยตลอดจนการบริหารมหาวิทยาลัย เปลี่ยนสภาพมหาวิทยาลัยจากมหาวิทยาลัยเปิดเป็น มหาวิทยาลัยปิด ฯลฯ นั้น มีผลกระทบต่อการเรียนการสอนกฎหมายโดยตรง กล่าวคือ หลักสูตร ธรรมศาสตร์บัณฑิตเดิมที่ให้ความสำคัญกับการเรียนการสอนกฎหมายเอกชนในฐานะที่เป็น กฎหมายใหม่มากกว่ากฎหมายมหาชนบ้างก็จริง แต่การเรียนการสอนก็มีลักษณะทางวิชาการ มากกว่าปฏิบัติมาเป็นการศึกษาเน้นหนักทางปฏิบัติเหมือนเมื่อครั้งโรงเรียนกฎหมายกระทรวง ยุติธรรมเพิ่มวิชากฎหมายแพ่ง กฎหมายอาญา กฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง กฎหมายวิธี พิจารณาความอาญา ลดวิชากฎหมายมหาชนและวิชาที่เป็นหลักทางนิติศาสตร์ลง ทำให้กฎหมาย กลายเป็นเพียง “เทคนิค” มากขึ้น มิติเชิงคุณค่าของกฎหมายและคุณธรรมของกฎหมายลดลงเป็น ลำดับ 

ประการที่สอง การเปลี่ยนแปลงในวงการใช้บังคับกฎหมาย โดยเฉพาะบทบาทของศาลและ นักนิติศาสตร์มายอมรับการใช้อํานาจอันเกิดจากการรัฐประหาร ทั้งๆ ที่ก่อนหน้านั้นศาลเป็นองค์กร ที่ดูจะให้ความคุ้มครองสิทธิเสรีภาพประชาชนโดยการใช้อํานาจรัฐที่ไม่ถูกต้องได้  ดังกรณีการ พิพากษาว่ากฎหมายที่กำหนดโทษทางอาญาย้อนหลังนั้นขัดรัฐธรรมนูญ ในคดีอาชญากรสงครามที่ 1/1489 แต่หลังจากการรัฐประหารปี 2490 เรื่อยมา ศาลและนักนิติศาสตร์ไทยก็ดูเหมือนจะให้การ ยอมรับการรัฐประหารสำเร็จเป็นอย่างดี โดยวินิจฉัยเสมอมาจนปัจจุบันว่า คณะรัฐประหารเป็นรัฐฐาธิปัตย์ คำสั่งของคณะรัฐประหารจึงเป็นกฎหมายและเป็นได้แม้รัฐธรรมนูญ

  ประการที่สาม หลังการรัฐประหารในปี 2490 ก็มีการรัฐประหารและการพยายามรัฐประหาร ที่ไม่สำเร็จอีก 17 ครั้ง ทำให้ “รัฐธรรมนูญ” ซึ่งเคยมีเสถียรภาพพอสมควรในอดีต โดยเฉพาะ รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรสยาม พุทธศักราช 2475 ซึ่งใช้อยู่ถึง 14 ปีเต็ม กลายเป็นกฎหมายที่ ถูกยกเลิกเปลี่ยนแปลงบ่อยที่สุดจนหาความมั่นคงมิได้ สภาพของความไร้เสถียรภาพของ รัฐธรรมนูญนี้เองที่ทำให้การให้ความสำคัญต่อกฎหมายมหาชนโดยภาพรวมลดลงไปในทางวิชาการ และสภาพที่ “รัฐธรรมนูญ” เป็นกติกาอํานาจที่ผู้รัฐประหารวางขึ้น และองค์กรที่มีหน้าที่พิทักษ์ความ ศักดิ์สิทธิ์ของรัฐธรรมนูญ คือ ตุลาการรัฐธรรมนูญ ไม่ได้รับความเชื่อถือว่าจะคุ้มครองสิทธิเสรีภาพ ของประชาชนได้จริงนี้เอง ทำให้รัฐธรรมนูญหมดความสำคัญและสิ้นความหมายเชิงคุณค่าลง ส่งผล ให้กฎหมายมหาชนทั้งหลายหมดความสำคัญในสายตาคนทั่วไปลง รัฐธรรมนูญไทยจึงมีลักษณะ ทาง “รูปแบบ” และ “เทคนิค” มากกว่าจะมี “อุดมการณ์ และ “คุณค่า” อย่างที่ปรากฏในต่างประเทศ  

ประการที่สี่ กฎหมายมหาชนแบบเสรีนิยมประชาธิปไตยตะวันตกโดยเฉพาะ กฎหมาย ปกครอง ซึ่งมีวัตถุประสงค์หลักในการจำกัดอํานาจและคุ้มครองเสรีภาพประชาชน โดยให้ประชาชน มีทางเยียวยาการละเมิดสิทธิโดยรัฐและเจ้าหน้าที่ของรัฐ ได้กลับกลายเป็น “เครื่องมือ” ของรัฐโดยผู้มีอํานาจตรากฎหมายดังกล่าวออกมาลิดรอนสิทธิเสรีภาพประชาชนได้เต็มที่ในประเทศไทย ดังนั้น มิติของกฎหมายมหาชนไทยตั้งแต่ พ.ศ. 2490 เป็นต้นมา จึงเน้นที่องค์กรของรัฐและอํานาจขององค์กรเหล่านั้น หาได้เน้นที่ระบบการควบคุมการใช้ดุลพินิจและอํานาจขององค์กรตลอดจน เจ้าหน้าที่ขององค์กรดังกล่าวไม่ 

กล่าวโดยสรุปคือ ในช่วงระยะเวลาของการก่อตัวของกฎหมายมหาชนในฐานะที่เป็น ประเภทของกฎหมายที่แยกออกจากกฎหมายเอกชนนี้ ทำให้การแยกประเภทกฎหมายออกเป็น กฎหมายเอกชนและกฎหมายมหาชนในประเทศไทยในทางวิชาการเป็นที่ยอมรับกันทั่วไป หากแต่ มิติเชิงคุณค่าของกฎหมายมหาชนในฐานะที่เป็นกฎหมายที่จำกัดอํานาจรัฐทุกระดับ กลับถูกระบอบ ปฏิวัติที่เกิดขึ้นครั้งแล้วครั้งเล่าทำลายลงโดยสิ้นเชิง “รัฐธรรมนูญ” และ “กฎหมายปกครอง” ในยุคนี้ จึงเป็น “เครื่องมือทางเทคนิค” ของผู้มีอํานาจรัฐที่ใช้เพื่อปกครองประเทศมากกว่าที่จะเป็น “กติกาที่ สังคมยอมรับ” สภาพเช่นนี้มีมาตั้งแต่ พ.ศ. 2490 และทวีความรุนแรงมากขึ้นตั้งแต่ พ.ศ. 2500 มา จนถึงเดือนตุลาคม พ.ศ. 2516 จึงเกิดการเปลี่ยนแปลงใหญ่ขึ้นในระบบการเมืองและกฎหมายมหาชน  

3.2  พัฒนาการของกฎหมายมาหาชนของไทย พุทธศักราช 2517

การฟื้นฟูกฎหมายมหาชนไทย   ระบอบปฏิวัติที่สถาปนาขึ้นตั้งแต่ พ.ศ. 2500 จนถึง พ.ศ. 2511 ต่อด้วยระบอบปฏิวัติที่สถาปนาต่อมาตั้งแต่ พ.ศ. 2514-2516 ได้ก่อให้เกิดสภาวะที่สังคมไทยในเวลานั้นไม่อาจรับได้ต่อไปเพราะการขยายตัวของชนชั้นกลางในเมืองที่ต้องการสิทธิเสรีภาพและการมีส่วนร่วมโดยตรงในการปกครองประเทศ จึงมีการรวมตัวกันเรียกร้องรัฐธรรมนูญที่เป็นประชาธิปไตย และปฏิเสธการปกครองโดยคนกลุ่มเดียวภายใต้ธรรมนูญการปกครอง จนท้ายที่สุดก็นำไปสู่เหตุการณ์ 14 ตุลาคม 2516 เป็นเหตุให้รัฐบาลภายใต้การนำของจอมพลถนอม กิตติขจร ต้องลาออก สภานิติบัญญัติแห่งชาติซึ่งมาจากการเสนอแต่งตั้งโดยรัฐบาลนั้นก็ลาออกตามจนเกือบหมด พระมหากษัตริย์ทรงใช้ พระราชอํานาจในฐานะเป็นศูนย์รวมของชาติตามธรรมนูญการปกครอง โปรดเกล้าฯตั้งรัฐบาลใหม่ ภายใต้การนำของนายสัญญา ธรรมศักดิ์และโปรดเกล้าฯ ให้แต่งตั้งสมัชชาแห่งชาติเพื่อเลือกสมาชิกสภานิติบัญญัติแห่งชาติทำหน้าที่ร่างรัฐธรรมนูญให้เป็นประชาธิปไตยเพื่อสนองความต้องการของมหาชนในส่วนที่เกี่ยวกับพัฒนาการของกฎหมายมหาชนนั้น อาจกล่าวได้ว่า มีเหตุการณ์สำคัญ 3 ประการที่กระทบต่อพัฒนาการดังกล่าวโดยตรง  

ประการแรก รัฐธรรมนูญซึ่งแต่เดิมโดยเฉพาะภายหลังการใช้รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยพุทธศักราช 2475 แก้ไขเพิ่มเติมพุทธศักราช 2495 มีความหมายเพียงกติกาทางเทคนิคที่ผู้รัฐประหารหยิบยื่นให้สังคมไทยกลับมีความหมายในเชิงการเมืองใหม่ กล่าวคือ กฎหมาย ที่จำกัดอํานาจรัฐ และคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนตามคติลัทธิรัฐธรรมนูญนิยม (Constitutionalism)  

ประการที่สอง ความตื่นตัวในกฎมายมหาชนมิได้จำกัดอยู่เพียงรัฐธรรมนูญแต่ได้ขยายไป ถึงกฎหมายมหาชนอื่นๆ ด้วยโดยเฉพาะกฎหมายปกครองและกฎหมายมหาชนทางเศรษฐกิจและ สังคมอื่นๆ  

ประการที่สาม ความตื่นตัวในกฎหมายมหาชนในฐานะกฎหมายที่มีลักษณะเฉพาะทั้งที่เป็น หลักกฎหมายสารบัญญัติของตนเอง ระบบวินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาทที่แยกจากระบบวินิจฉัยชี้ขาด กฎหมายเอกชนนั้นยังเลยไปถึงนักนิติศาสตร์ในมหาวิทยาลัยอีกด้วย โดยเฉพาะอย่างยิ่งบทความ เรื่อง “นักนิติศาสตร์หลงทางหรือ” ของศาสตราจารย์ ดร.อมร จันทรสมบูรณ์ ซึ่งปลุกสำนึกใน ความสำคัญของกฎหมายมหาชนให้แก่นักกฎหมายไทยนับเป็นบทความประวัติศาสตร์ที่เปิดยุค ใหม่ของการฟื้นตัวของกฎหมายมหาชนในประเทศไทยหลังปี 2490 โดยบทความนี้ได้กระตุ้นให้ วงการนิติศาสตร์ไทยหันมาให้ความสนใจกับกฎหมายมหาชนอีกครั้งหนึ่งและก่อให้เกิดผลในวง วิชาการนิติศาสตร์ไทยอย่างน้อย 3 ทางคือ  

ทางแรก มีการปรับปรุงระบบการศึกษานิติศาสตร์ในมหาวิทยาลัย โดยการส่งคนไปศึกษา กฎหมายมหาชนในประเทศต่างๆ โดยเฉพาะในภาคพื้นยุโรป อันได้แก่ ฝรั่งเศส เยอรมัน อิตาลี ออสเตรีย เบลเยี่ยม ฯลฯ ซึ่งภายหลังเมื่อสำเร็จการศึกษาแล้วนักกฎหมายเหล่านี้ต่างแยกย้ายกัน เป็นอาจารย์สอนกฎหมายในมหาวิทยาลัยต่างๆโดยเฉพาะจุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ และมหาวิทยาลัยรามคำแหง เป็นกำลังสำคัญในการพัฒนาการศึกษา กฎหมายมหาชนในประเทศไทยต่อมาจนถึงปัจจุบัน ทั้งยังมีการปรับปรุงหลักสูตรนิติศาสตร์ใน มหาวิทยาลัย 

ทางที่สอง คือ การปรับปรุงกฎหมายว่าด้วยคณะกรรมการกฤษฎีกาเสียใหม่ให้มีลักษณะ คล้ายคลึงกับศาลปกครองฝรั่งเศสโดยเฉพาะสภาแห่งรัฐ (Conseil d’Etat) ในคริสต์ศตวรรษที่ 19 (ค.ศ.1800-1872) 

ทางที่สาม บรรดานักกฎหมายโดยทั่วไปก็มีความตื่นตัวในกฎหมายมหาชนขึ้น จนมีการ จัดตั้ง “สมาคมนักกฎหมายมหาชนแห่งประเทศไทย” ขึ้นเพื่อเป็นที่รวมของนักกฎหมายมหาชน และได้มีการดำเนินการหลายประการที่เป็นการเสริมสร้างและเผยแพร่ผลงานทางกฎหมายมหาชน แก่นักกฎหมายและประชาชนโดยทั่วไปมาตลอดจนถึงปัจจุบัน  

สำหรับการแบ่งประเภทกฎหมายนั้น ภายหลังรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2517 แล้ว การแบ่งประเภทกฎหมายเป็น “กฎหมายเอกชน-กฎหมายมหาชน” ในทาง วิชาการก็หันกลับไปยึดหลักที่ปรากฏในยุคสภานิติศึกษาและมหาวิทยาลัยวิชาธรรมศาสตร์และ การเมืองเช่นเดิม ดังปรากฏในการนำเสนอของ ศาสตราจารย์ ดร.หยุด แสงอุทัย ว่า  “ กฎหมายแบ่งแยกตามข้อความของกฎหมายได้เป็น 3 ประเภท กล่าวคือ กฎหมายมหาชน กฎหมายเอกชน และกฎหมายระหว่างประเทศ    ดังจะได้อธิบายความหมายของกฎหมายทั้ง 3 นี้ตามลำดับ  

1. กฎหมายมหาชน ได้แก่ กฎหมายที่กำหนดความสัมพันธ์ระหว่างรัฐหรือหน่วยของรัฐกับ ราษฎร ในฐานะที่เป็นฝ่ายปกครองราษฎรกล่าวคือ ในฐานะที่รัฐมีฐานะเหนือราษฎร  

2. กฎหมายเอกชน ได้แก่ กฎหมายที่กำหนดความสัมพันธ์ระหว่างเอกชนต่อเอกชนด้วยกัน ในฐานะที่เท่าเทียมกัน เช่น ก. ทำสัญญาซื้อขายกับ ข. ก. กับ ข. ต่างก็อยู่ในฐานะเท่าเทียมกัน ก. จะบังคับ ข. ให้ตกลงกับ ก. อย่างใดๆ โดย ข. ไม่สมัครใจไม่ได้ มีข้อที่ควรสังเกตว่า ในบางกรณีรัฐก็ ได้ถ่อมตัวมาทำสัญญากับราษฎรในฐานะที่รัฐเป็นราษฎรคนหนึ่ง เช่น องค์การผลิตอาหารสำเร็จรูป (อสร.) ของกระทรวงกลาโหม ได้ทำสัญญาขายของแก่ราษฎร ในฐานะที่ อสร. เป็นพ่อค้า เป็นต้น ซึ่งก็เหมือนสัญญาซื้อขายระหว่างบุคคลธรรมดา  

3. กฎหมายระหว่างประเทศ หมายถึงกฎหมายที่กำหนดความสัมพันธ์ระหว่างรัฐต่อรัฐ ด้วยกัน และแบ่งแยกออกตามความสัมพันธ์ได้ 3 สาขาคือ  

ก. กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีเมือง ซึ่งกำหนดความสัมพันธ์ระหว่างรัฐต่อรัฐด้วยกัน ในฐานะที่รัฐเป็นบุคคลตามกฎหมายระหว่างประเทศ เช่น กำหนดข้อบังคับว่าด้วยการทำสงคราม ระหว่างกัน เป็นต้น  

ข. กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล ซึ่งกำหนดถึงความสัมพันธ์ระหว่างรัฐต่อรัฐ ด้วยกันในทางคดีบุคคล คือ ในทางเอกชนหรือในทางแพ่ง กฎหมายนี้จะกำหนดว่า ถ้าข้อเท็จจริง พัวพันกับต่างประเทศในทางใดทางหนึ่ง เช่น การสมรสกับหญิงที่เป็นคนต่างด้าว หรือการซื้อขาย ของที่อยู่ในต่างประเทศ จะใช้กฎหมายภายในประเทศ (คือกฎหมายไทย) หรือจะใช้กฎหมาย ต่างประเทศบังคับแก่คดีนั้นๆ

ค. กฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีอาญา ซึ่งกำหนดความสัมพันธ์ระหว่างรัฐต่อรัฐ ด้วยกันทางคดีอาญา เช่น กำหนดว่าการกระทำความผิดนอกประเทศในลักษณะใดบ้างจะพึง ฟ้องร้องในประเทศได้ตลอดจนวิธีการส่งผู้ร้ายข้ามแดน เป็นต้น ต่อไปนี้จะได้อธิบายกฎหมายสาขาต่างๆ โดยลำดับ   กฎหมายมหาชน ได้กล่าวมาแล้วว่ากฎหมายมหาชน ได้แก่ กฎหมายที่กำหนด ความสัมพันธ์ระหว่างรัฐหรือหน่วยของรัฐกับราษฎร ในฐานะที่รัฐเป็นฝ่ายปกครองราษฎร กล่าวคือ ในฐานะที่รัฐมีฐานะเหนือราษฎร  สาขากฎหมายมหาชนมีกฎหมาย ดังต่อไปนี้ คือ รัฐธรรมนูญ กฎหมายปกครอง กฎหมายอาญา กฎหมายว่าด้วยธรรมนูญศาลยุติธรรม กฎหมายว่าด้วยวิธี พิจารณาความอาญา (ตำราบางเล่มถือว่าเป็นกฎหมายเอกชน) และกฎหมายว่าด้วยวิธีพิจารณา ความแพ่ง” 

 สำหรับ ศาสตราจารย์ ดร.ปรีดี เกษมทรัพย์ ได้อธิบายแบ่งแยกประเภทกฎหมายมหาชน กับกฎหมายเอกชนเอาไว้ว่า    “การแบ่งแยกที่สำคัญและเก่าแก่ที่สุด คือ การแยกออกเป็นกฎหมายมหาชนและกฎหมาย เอกชน กฎหมายเอกชน หมายถึง กฎหมายที่บัญญัติถึงความสัมพันธ์ระหว่างเอกชนกันเอกชน ใน ฐานะที่เท่าเทียมกัน ส่วนกฎหมายมหาชน หมายถึง กฎหมายที่บัญญัติถึงความสัมพันธ์ระหว่างรัฐ กับเอกชน หรือระหว่างเจ้าหน้าที่หรือผู้ใช้อํานาจของรัฐกับเอกชน หรือระหว่างองค์กรของรัฐกับ เอกชนในฐานะที่ฝ่ายหนึ่งเป็นผู้ใช้อํานาจปกครอง และอีกฝ่ายหนึ่งเป็นผู้อยู่ใต้อํานาจการปกครอง   การแยกกฎหมายเป็นกฎหมายมหาชนและเอกชน แยกมาตั้งแต่สมัยโรมันเป็นเวลา 2,000 กว่าปีแล้ว โดยถืองานหรือประโยชน์เป็นมาตรฐานในการแบ่งแยก Ulipian ได้อธิบายเรื่องกฎหมาย มหาชนและเอกชนไว้ว่า บทบัญญัติใดเกี่ยวกับกิจการส่วนรวมของบ้านเมืองโรมันกฎหมายนั้นเป็น กฎหมายมหาชน แต่ถ้ากฎหมายใดมีบทบัญญัติเกี่ยวกับประโยชน์ส่วนตัวของเอกชนแล้วก็เป็น กฎหมายเอกชน ส่วนอะไรเป็นประโยชน์ส่วนตัว อะไรเป็นประโยชน์ส่วนรวมเป็นสิ่งที่ชี้ขาดได้ยาก แต่เพื่อจะเป็นแนวทางแบ่งแยกว่ากฎหมายใดเป็นกฎหมายมหาชนหรือกฎหมายเอกชน มีข้อ พิเคราะห์อยู่ 3 ประการ คือ   

1. พิเคราะห์ถึงกิจการที่บัญญัติไว้ กฎหมายนั้นว่าเป็นเรื่องของเอกชนหรือส่วนรวม         ถ้าเป็นเรื่องผลประโยชน์ของส่วนรวม เช่น เรื่องการปกครองบ้านเมืองก็เป็นกฎหมายมหาชน ถ้า เป็นเรื่องกิจการส่วนตัวของเอกชนก็เป็นเรื่องกฎหมายเอกชน  

2. พิเคราะห์ถึงผู้ถืออํานาจหรือผู้ทรงสิทธิ คือ ตัวผู้ถือ (Subject) สิทธิหรืออํานาจนั้นว่าเป็น ใคร ถ้าเป็นองค์การของรัฐหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐก็เป็นกฎหมายมหาชน ถ้าเป็นบุคคลธรรมดาก็เป็น กฎหมายเอกชน

3. พิเคราะห์ถึงสถานะหรือความสัมพันธ์ของบุคคลในกฎหมายนั้น ถ้าเป็นความสัมพันธ์ซึ่ง ฝ่ายหนึ่งมีอํานาจเหนืออีกฝ่ายหนึ่ง เช่น ในฐานะที่ฝ่ายหนึ่งเป็นผู้ใช้อํานาจปกครอง อีกฝ่ายหนึ่งอยู่ ในฐานะอยู่ใต้อํานาจปกครอง ความสัมพันธ์อยู่ในลักษณะไม่เสมอภาคเช่นนี้กฎหมายนั้นเป็น กฎหมายมหาชน แต่ถ้าความสัมพันธ์อยู่ในลักษณะเสมอภาค เช่น ระหว่างผู้ซื้อกับผู้ขายก็เป็น กฎหมายเอกชน” 

  สำหรับนักนิติศาสตร์ที่ได้รับอิทธิพลการแบ่งประเภทกฎหมายมาจากฝรั่งเศสได้แก่ ศาสตราจารย์ไพโรจน์ ชัยนาม ซึ่งได้นำเสนอแนวทางการแบ่งแยกประเภทกฎหมายเอาไว้อีก แนวหนึ่งว่า   “...ในประเทศที่มีการปกครองแบบประชาธิปไตยนั้น มีกฎหมายเอกชนและกฎหมาย มหาชนแน่นอน และแต่ละประเภทจะมีสาขาแบ่งแยกออกไปอีก ดังจะเห็นได้ต่อไป...”   “กฎหมายมหาชนแบ่งออกเป็น 

 1. กฎหมายมหาชนภายนอกหรือกฎหมายมหาชนระหว่างประเทศ (Droit public international) หรือกฎหมายระหว่างประเทศแผนกมหาชน ซึ่งบัญญัติถึงความสัมพันธ์หรือการเกี่ยวพันระหว่างรัฐต่อ รัฐนอกจากนี้ยังกำหนดฐานะของกลุ่มประเทศและขององค์การระหว่างประเทศบางจำพวกที่มิได้ ประกอบด้วยรัฐ 

 2. กฎหมายมหาชนภายใน (Droit public interne) ซึ่งบัญญัติถึงความสัมพันธ์หรือความ เกี่ยวพันระหว่างรัฐกับพลเมืองของรัฐ กำหนดฐานะของนิติบุคคลหรือสถาบันในกฎหมายมหาชนกับ เอกชน   ในที่นี้เราจะกล่าวถึงแต่กฎหมายมหาชนภายในโดยเฉพาะเท่านั้น   กฎหมายมหาชนภายใน แบ่งแยกออกเป็น  

1. กฎหมายรัฐธรรมนูญ (Droit constitutionnel) ซึ่งศึกษาถึงสถาบันทางรัฐธรรมนูญและ ทางการเมือง ความสัมพันธ์ระหว่างสถาบันเหล่านี้กับบุคคลอื่นๆ  

2. กฎหมายปกครอง (Droit administrative) ซึ่งศึกษาถึงฐานะของสถาบันทางการปกครอง หรือการบริหาร ความสัมพันธ์ของสถาบันนี้กับสถาบันทางการเมืองและกับเอกชน  

3. ตั้งแต่ก่อนมหาสงครามโลกครั้งที่สองมาแล้ว กฎหมายมหาชนของประเทศที่มีความ เจริญก้าวหน้ามาก เช่น ฝรั่งเศส ถือว่ากฎหมายว่าการการเงินการคลัง (Droit financier แต่ก่อน เรียก Législation financiére) ซึ่งศึกษาถึงคลังมหาชน จัดเข้าอยู่ในจำพวกกฎหมายมหาชนอย่างชัด แจ้ง และมีการสอนและบรรยายทั้งที่แยกออกต่างหากหรือรวมกับการสอนวิชากฎหมายมหาชน...”    

กล่าวโดยสรุปถึงกฎหมายมหาชนในประเทศไทยนั้นมีการเปลี่ยนแปลง คือ ในระบบศาลและระบบการศึกษากฎหมายยังคงให้ความสำคัญกับการแบ่ง ประเภทเป็นกฎหมายแพ่งและกฎหมายอาญาเช่นเดิม   ระบบกฎหมายไทยในยุคการปฏิรูประบบศาลและระบบกฎหมายไทยในสมัยรัชกาลที่ 5 นั้น นักกฎหมายไทยส่วนใหญ่ซึ่งเป็นลูกศิษย์ของกรมหลวงราชบุรีดิเรกฤทธิ์ และได้รับอิทธิพลการแบ่ง ประเภทกฎหมายเป็น “กฎหมายแพ่งและกฎหมายอาญา” มาจากกรมหลวงราชบุรีดิเรกฤทธิ์ ก็ยังนำการแบ่งประเภทดังกล่าวมาใช้กำหนดหลักสูตรในการศึกษา ทั้งยังมีอิทธิพลไปถึงระบบศาลและ การใช้กฎหมายอีกด้วย ความจริงข้อนี้สะท้อนออกมาจากการที่นักกฎหมายไทยเรียกกฎหมาย รัฐธรรมนูญและกฎหมายปกครองว่าเป็น “กฎหมายมหาชนส่วนแพ่ง” ซึ่งไม่เคยปรากฏสำนวน ดังกล่าวนี้ในประเทศต้นแบบของกฎหมายมหาชนในยุโรปเลย ทั้งการเรียกดังกล่าวก็ไม่น่าจะ ถูกต้องเพราะเรื่อง “แพ่ง” (Civil) นั้น เป็นเรื่องระหว่างเอกชนกับเอกชนโดยแท้ การเรียกกฎหมาย มหาชนส่วนแพ่ง (ซึ่งถ้าแปลเป็นภาษาอังกฤษแล้วก็ยิ่งแปลก เพราะจะต้องแปลว่า “Civil” Public Law !) เพียงเพื่อให้แตกต่างจากกฎหมายมหาชนส่วนอาญาหรือกฎหมายอาญานั้น จึงไม่ต้องด้วยรากศัพท์ ทางภาษาและสภาพของกฎหมาย อย่างไรก็ตาม การใช้สำนวนเช่นนี้สะท้อนให้เห็นถึงอิทธิพลของ กฎหมายแพ่งและกฎหมายอาญาในระบบกฎหมายไทยเป็นอย่างดี   นอกจากนั้น ระบบศาลไทยเองตามพระธรรมนูญศาลยุติธรรมก็ให้ความสำคัญกับการแบ่ง เขตอํานาจศาลโดยพิเคราะห์จากการเป็น “คดีแพ่ง” เป็น “คดีอาญา” ข้อพิพาทนั้นจะเป็นข้อพิพาท ในกฎหมายมหาชน เช่น คดีภาษีอากร หรือการฟ้องขอให้เพิกถอนการกระทำหรือนิติกรรมทาง ปกครองของเจ้าหน้าที่ของรัฐ เมื่อเป็นเช่นนี้คดีที่โดยสภาพเป็นคดีปกครองในกฎหมายมหาชนก็ ต้องฟ้องยังศาลแพ่ง จึงไม่ต้องสงสัยว่าเหตุใด “แผนกคดีปกครอง” จึงต้องอยู่ในศาลแพ่ง   สำหรับวิธีพิจารณาความก็เช่นกัน ถ้าไม่ใช่คดีอาญาที่ต้องใช้ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณา ความอาญา ก็ต้องใช้ประมวลกฎมายวิธีพิจารณาความแพ่งบังคับทั้งกับคดีแพ่งแท้ ๆ ระหว่าง เอกชนกับเอกชน และกับคดีในกฎหมายมหาชนอื่น เช่น คดีภาษีอากร หรือคดีปกครอง ทั้ง ๆ ที่ แท้จริงแล้ววิธีพิจารณาความแพ่งเป็นวิธีพิจารณาในระบบกล่าวหา คือ ศาลต้องวางตนเป็นกลาง คอยรับฟังแต่การสืบพยานตามข้ออ้าวของโจทก์จำเลย แล้วตัดสินไปตามข้ออ้างและพยานแต่ละฝ่ายแต่โดยสภาพคดีในกฎหมายมหาชนนั้น ในประเทศต้นแบบกฎหมายมหาชนทั้งหลายในยุโรป ต่างก็ใช้วิธีพิจารณาแบบไต่สวน คือ ศาลต้องลงไปเสาะหาข้อเท็จจริงจากทุกฝ่าย โดยเฉพาะจาก ฝ่ายปกครองให้มากที่สุด เพราะฝ่ายปกครองมีเอกสิทธิ์ที่เป็นความลับคุ้มครองอยู่ และฝ่ายปกครอง เป็นองค์กรที่ใหญ่และมีอํานาจมากอาจทำให้การแสวงหาหลักฐานโดยเอกชนผู้มาฟ้องคดีทำได้ยาก หรือทำไม่ได้เลย การใช้กฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งที่ใช้กับการสืบพยานของเอกชนสองฝ่ายที่กฎหมายถือว่าเสมอภาคกันมาใช้กับคดีในกฎหมายมหาชนที่รัฐและฝ่ายปกครองมีฐานะเหนือกว่า เอกชนจึงไม่ต้องด้วยสภาพของคดีโดยแท้ นอกจากนั้น ความเคยชินในการแบ่งแยกกฎหมายเป็น

กฎหมายแพ่งและกฎหมายอาญาที่ฝังรากลึกมาแต่ครั้งโรงเรียนกฎหมายของกรมหลวงราชบุรีฯ ยัง แสดงออกในทางอื่นๆ อีกมาก 

บรรณานุกรม

หนังสือ   

เกรียงไกร เจริญธนาวัฒน์. หลักพื้นฐานกฎหมายมหาชนว่าด้วย รัฐ รัฐธรรมนูญ และ กฎหมาย.  สำนักพิมพ์วิญญูชน, 2550. 

โกสินทร์  วงศ์สุรวัฒน์. ความเข้าใจในการปกครองระบอบประชาธิปไตย. วิทยานิพนธ์สถาบัน วิชาการทหารบกชั้นสูง, 2539. 

ชาญชัย แสวงศักดิ์. (2541) นิติบุคคลตามกฎหมายมหาชน. สำนักพิมพ์วิญญูชน, กรุงเทพฯ

ชาญชัย แสวงศักดิ์ และวนิดา นวลบุญเรือง.(2545)  หลักกฎหมายมหาชนกับการบริหารงาน ภาครัฐ. สถาบันมาตรฐานสากลแห่งประเทศไทย,

ชัยอนันต์  สมุทวานิช. (2530)  รัฐ . จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย, กรุงเทพฯ

นันทวัฒน์  บรมานนท์. ระบบการออกเสียงประชามติ (Referendum). สำนักงานกองทุน สนับสนุนการวิจัย (สกว.), 2538.   

บวรศักดิ์ อุวรรณโน.(2538 ) กฎหมายมหาชน เล่ม 1 วิวัฒนาการทางปรัชญาและลักษณะของ กฎหมายมหาชนยุคต่าง ๆ. คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย,กรุงเทพฯ

 บวรศักดิ์ อุวรรณโณ.(2538) กฎหมายมหาชน เล่ม 2 การแบ่งแยกกฎหมายมหาชน-เอกชนและพัฒนาการ กฎหมายมหาชนในประเทศไทย. : สำนักพิมพ์นิติธรรม , กรุงเทพฯ

บวรศักดิ์ อุวรรณโน. (2538 ). กฎหมายมหาชน เล่ม 3 ที่มาและนิติวิธี. คณะนิติศาสตร์ จุฬาลงกรณ์ มหาวิทยาลัย, กรุงเทพฯ

ประยูร กาญจนดุล.(2538) คำบรรยายกฎหมายปกครอง. สำนักพิมพ์จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย, กรุงเทพฯ 

วิษณุ  เครืองาม. (2530) กฎหมายรัฐธรรมนูญ . สำนักพิมพ์นิติบรรณาการ,กรุงเทพฯ  

สมยศ  เชื้อไทย. (2550).หลักกฎหมายมหาชนเบื้องต้น. สำนักพิมพ์วิญญูชน,กรุงเทพฯ    

อมร จันทรสมบูรณ์. (2513) กฎหมายปกครอง. คณะนิติศาสตร์ โรงพิมพ์มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์กรุงเทพฯ 

ประเภทบทความ 

ชาญชัย แสวงศักดิ์. (2528) “ความเป็นมาและปรัชญาของกฎหมายมหาชน.” วารสารกฎหมาย ปกครอง 3(ธันวาคม 2528) : 485-570. 

บวรศักดิ์ อุวรรณโณ.(2537)  “ระบบการควบคุมการใช้อํานาจของเจ้าหน้าที่ของรัฐ.” วารสารกฎหมาย ปกครอง 13(สิงหาคม 2537) : 13-17. 

ปริญญา  เทวานฤมิตรกุล. (2541)  “การมีส่วนร่วมทางการเมืองของประชาชนในรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ กับความเป็นประชาธิปไตยทางตรง.”เอกสารประกอบการสัมมนาสิทธิเสรีภาพและการ มีส่วนร่วมทางการเมืองของประชาชนตามรัฐธรรมนูญฉบับใหม่, 10 ธันวาคม 2541.  

โภคิน พลกุล. “รูปแบบและวิธีควบคุมฝ่ายปกครอง.” วารสารนิติศาสตร์ 1(มีนาคม 2524):   38-85. 

วรเจตน์  ภาคีรัตน์(2524) “เงื่อนไขการตรากฎหมายจำกัดสิทธิและเสรีภาพของประชาชน: “มาตร” ในการควบคุมตรวจสอบความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎหมาย.” วารสารนิติศาสตร์ 30(มิถุนายน 2543):184-194.